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Magistratura Indipendente

ORDINAMENTO GIUDIZIARIO  

Il conflitto tra il principio di affidamento e la prassi nell'ordinamento giudiziario.

  Giudiziario 
 giovedì, 15 aprile 2021

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Alcuni casi recenti all’attenzione del CSM

di Giancarlo CIRIELLI, Sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma

 
 

1. L’obbligo costituzionale di conformare l’azione amministrativa a criteri di legalità, buon andamento ed imparzialità (art. 97) è stato esplicitato nella formalizzazione dei principi guida dell’azione amministrativa sanciti dalla Legge 241/90, che li enuncia all’art. 1, da un lato, rinviando ai predetti principi costituzionali, dall’altro, introducendo espressamente i principi di trasparenza, economicità, efficienza e rinviando ai principi dell’ordinamento comunitario[1].

Secondo tali principi è necessario che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile, esercitando i pubblici poteri secondo le modalità più idonee ed opportune al fine di garantire l’efficacia, l’efficienza, la speditezza e l’economicità dell’azione amministrativa, con il minor sacrificio degli interessi particolari dei singoli.

Il richiamo operato dalla medesima legge ai principi dell’ordinamento comunitario, ha consentito di assoggettare l’azione della P.A. ad un criterio del tutto innovativo, quale il principio del legittimo affidamento[2], introdotto nel diritto positivo dapprima con interventi giurisprudenziali e poi con successivi interventi normativi, fino al recente inserimento proprio nella Legge 241/90 del comma 2 bis dell’art. 1, introdotto con il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella Legge 11 settembre 2020, n. 120, che prevede espressamente che i principi  della collaborazione e della buona fede siano il presidio fondativo dei rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione. Questo principio impone la tutela delle situazioni di vantaggio assicurate da un atto specifico e concreto della P.A., configurandosi  come un limite per l’amministrazione che intenda adottare determinazioni negative sfavorevoli per il destinatario, a grande distanza di tempo dal verificarsi di una fattispecie legittimante, oppure in presenza di circostanze che rendano giustificabile la conservazione degli effetti giuridici prodottisi.

Si tratta di un principio che trova larga applicazione nei procedimenti di autotutela disciplinati dalla stessa legge che, notoriamente, investono momenti essenziali dell’azione dell’amministrazione, quali l’esecuzione dei provvedimenti, gli annullamenti e le revoche, i provvedimenti di controllo e quelli sanzionatori, ponendosi come un limite espresso all’esercizio di tale potere[3].

L’affermazione del principio del legittimo affidamento, già presente in talune realtà nazionali (in particolare Germania e Paesi Bassi) prima che nel diritto comunitario, è passata attraverso un percorso travagliato nel dibattito dogmatico e giurisprudenziale, che si è interrogato sulla configurabilità o meno in capo alla Pubblica Amministrazione di un dovere, sia in via diretta che in sede di esercizio del potere di autotutela, di salvaguardare le situazioni soggettive vantaggiose per il privato, conseguenti ad atti e comportamenti della PA, tali da ingenerare, appunto, un ragionevole affidamento nel destinatario.

Secondo una risalente impostazione, il cittadino non vantava alcun legittimo affidamento nei confronti della Pubblica Amministrazione e questo perché andava sempre preferita la tutela dell’interesse pubblico sotteso all’attività amministrativa, che non poteva essere sacrificato, anche se ciò andava a discapito di situazioni giuridiche oramai consolidate per il privato.

Questa tesi è stata successivamente abbandonata a fronte di una importante pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[4], che per la prima volta ha enunciato il dovere della Pubblica Amministrazione di tenere conto del legittimo affidamento del privato come limite all’esercizio del potere di autotutela. I giudici europei hanno evidenziato la necessità di bilanciare i due interessi contrapposti, da un lato, l’interesse pubblico alla rimozione di un provvedimento viziato e, dall’altro, l’interesse privato al mantenimento della posizione acquisita.

Secondo la Corte di Giustizia Europea, tale bilanciamento doveva concludersi nel senso di sacrificare l’interesse pubblico in favore della tutela dell’affidamento del privato solo in presenza di un “fattore temporale” e dell’elemento soggettivo della “buona fede”. Quindi, davanti ad un provvedimento amministrativo illegittimo, ove la illegittimità in nessun caso dipendesse dal dolo o dalla colpa del destinatario e dal quale era sorta una situazione di vantaggio per il privato, venutasi progressivamente a consolidare nel corso del tempo, si poneva la necessità di tutelare il soggetto che avesse fatto affidamento nella stabilità e certezza del rapporto giuridico, instauratosi per effetto del provvedimento amministrativo[5].

La tutela dell’affidamento è stata elevata definitivamente a principio di rango comunitario dalla sentenza Topfer[6] della Corte di Lussemburgo, in quanto intimamente connesso al principio di certezza dei rapporti giuridici, ed inteso quindi come postulato secondo cui il privato ha un interesse pretensivo ad una produzione normativa stabile, sicché possa contare sulla certezza delle leggi e degli atti emessi dalle istituzioni pubbliche[7].

Nel diritto europeo il principio del legittimo affidamento ha assunto e si è consolidato nelle vesti di principio non scritto di elaborazione giurisprudenziale[8], inquadrandosi fra “i principi fondamentali della Comunità[9] ed avente il rango di natura primaria, con piena equiparazione alle disposizioni dei Trattati ed efficacia vincolante, diretta e immediata negli ordinamenti nazionali.

Il principio di tutela dell’affidamento, nato per perseguire l'obiettivo di proteggere le posizioni soggettive degli amministrati da indebite restrizioni dei pubblici poteri, attraverso progressivi adattamenti del giudice comunitario, ha gradualmente ampliato il proprio raggio applicativo, assumendo le vesti di:

a) principio ammesso in tema di modifiche della normativa vigente[10];

b) principio-parametro di valutazione degli atti delle istituzioni[11];

c) principio fondamentale della Comunità Europea[12].

In molti casi la Corte è giunta a configurare la tutela delle aspettative legittime in termini di regola di interpretazione del diritto[13], volta ad evitare scelte arbitrarie, improvvise ed irragionevoli delle istituzioni comunitarie. La protezione delle legitimate expectations, in ambito europeo, infatti, concerne sia gli atti amministrativi sia gli atti legislativi. Inoltre, siffatto principio opera tanto nei rapporti tra privati e istituzioni, quanto nelle relazioni tra Stati UE ed in quelle tra cittadini e amministrazioni nazionali, tenute anch’esse all’applicazione del diritto comunitario[14].

Si può sostenere che la generalità ed indeterminatezza dei principi comunitari, tra i quali quello del legittimo affidamento, determina un loro effetto espansivo negli ordinamenti nazionali non ancora coperti o interessati dal diritto europeo[15]. Ciò in quanto, sarebbe contrario al principio di uguaglianza diversificare il trattamento di identiche situazioni in base alla natura della fonte (comunitaria o nazionale). La forza espansiva dei principi tende così ad omogeneizzare i diritti nazionali attraverso un’osmosi delle rispettive discipline.

La ricostruzione sistematica del principio del legittimo affidamento nell'ordinamento italiano, ha preso lo spunto dagli approfondimenti della dottrina dall’inizio degli anni settanta e nei decenni successivi[16] e si è sedimentata fino a giungere ad una posizione univoca della letteratura sul tema, che riconosce al principio piena rilevanza in tutte le situazioni in cui è parte l'Amministrazione pubblica.

Sulla base dei principi sopra enucleati, anche la giurisprudenza nazionale ha gradualmente introdotto il principio di affidamento nei rapporti tra i cittadini e la pubblica amministrazione[17], con intensità crescente, in progressione corrispondente alla spinta della giurisprudenza comunitaria e della dottrina[18]. Tale dato si registra non solo nell'ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato[19], ma anche nelle pronunce della Corte di Cassazione, specie nel settore della responsabilità civile e in quelle della Corte Costituzionale[20].

Dapprima, la giurisprudenza italiana aveva concepito l'affidamento come regola del potere e dell’interesse pubblico, tesa ad evitare esclusivamente comportamenti contraddittori dell’autorità amministrativa. In un tale contesto le situazioni soggettive degli amministrati venivano considerate solo in via sussidiaria e riflessa. Successivamente la situazione è radicalmente mutata, avendo l'ordinamento comunitario, attraverso l’opera propulsiva della Corte di giustizia, posto il cittadino al centro dell'azione dei pubblici poteri nazionali e comunitari, in una prospettiva funzionale alla tutela delle situazioni soggettive di cui è portatore. Infatti, la giurisprudenza nazionale ha adeguato la propria interpretazione introducendo nell'ambito del procedimento amministrativo la tutela con una  molteplicità di rimedi sostanziali e risarcitori.

Pertanto, nell’ordinamento italiano il principio in esame ha assunto la funzione sia di parametro di giudizio della condotta della p.a., quanto di criterio di comportamento e di regola che l’amministrazione deve porre alla base delle sue decisioni.

Il fermento dottrinale e giurisprudenziale ha indotto il legislatore ad intervenire per concepire una pubblica amministrazione non più autoritaria ed autoreferenziale, bensì quale soggetto che fa uso di strumenti consensuali, accanto a quelli unilaterali ed autoritativi e che favorisce la partecipazione del privato alla funzione pubblica. In questo humus nasce la legge 241/1990 sul procedimento amministrativo e prosperano le successive riforme, che spingono ad inquadrare la nuova pubblica amministrazione che, nel perseguire l’interesse pubblico, tiene conto di tutti gli interessi coinvolti, ivi compresi quelli privati e che instaura rapporti con il cittadino, ispirati al dovere di collaborazione ed alla buona fede.

In particolare, con la novella legge dell’ 11 febbraio 2005, n. 15, ispirata al principio di affidamento ed alla rivoluzione culturale nei rapporti tra il cittadino e l’amministrazione, si introducono importanti modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n.  241 in materia di cd autotutela. Tra le norme di maggior rilievo, ai fini che qui interessano, viene introdotto l’art. 21-quinquies sulla revoca del provvedimento, quale limite al potere ad libitum dell’amministrazione di revocare un provvedimento già emesso[21]. La norma specifica che la revoca può intervenire solo per “sopravvenuti motivi di pubblico  interesse  ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario” e se “la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo”. Il legislatore, nel delimitare i casi di ripensamento della p.a., si fa carico delle conseguenze della revoca, laddove il precedente amministrativo abbia conferito una situazione di vantaggio al cittadino, prevedendo un indennizzo a ristoro del pregiudizio arrecato ai soggetti direttamente interessati.

Altra norma rilevante introdotta con la riforma è l’art. 21-nonies, che ha previsto un termine ragionevole per l’annullamento d’ufficio degli atti, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro interessati, nonché della convalida del provvedimento annullabile. Con ciò volendosi evitare un intervento in ogni tempo dell’amministrazione, soprattutto considerando la necessità di tutela del consolidarsi dei rapporti giuridici conseguenti all’emissione dell’atto amministrativo. La norma ha poi subito ulteriori modifiche, che hanno precisato meglio il termine temporale ritenuto ragionevole (18 mesi), allo scopo di impedire una eccessiva discrezionalità dell’amministrazione in ordine al momento oltre il quale non sia più possibile intervenire.

Senza voler fare un excursus completo delle modifiche normative che hanno attinto la legge 241/1990, ispirate via via ad una maggiore apertura della concezione di amministrazione pubblica al principio di affidamento, si è giunti - come già osservato - al recente esplicito inserimento nell’art. 1 della Legge 241/90 del suddetto principio, valido ad ogni fine, quale regola di condotta dell’amministrazione, quale indirizzo per la produzione normativa secondaria e come canone di interpretazione normativa[22].

Il principio de quo, in ogni caso ed a conferma della sua generalità ed immanenza nell’ordinamento, era già stato formalizzato anche in uno dei settori del diritto pubblico ove maggiormente si manifestano le potestà autoritative della pubblica amministrazione, quello tributario. Infatti, lo “Statuto del contribuente” approvato con la Legge del 27/07/2000 n. 212, all’art. 10 (Tutela dell’affidamento e della buona fede. Errori del contribuente) declama anche qui in modo esplicito che “I rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede”.

Lo stesso è accaduto, in relazione ai rapporti lavorativi della p.a. con i propri dipendenti, con l’entrata in vigore del DLGS 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche); pure in tale ambito, il principio di affidamento è diventato il criterio ispiratore dei medesimi rapporti. Infatti, il richiamo dell’art. 5 comma 2 all’applicazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche della normativa civilistica sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, reca con se gli specifici doveri contrattuali generali di correttezza e buona fede, tipici del rapporto di lavoro privato[23]. Analogamente, il decreto legislativo in argomento richiama espressamente il rispetto dei principi di correttezza e buona fede fra le parti, all’articolo 40, nella stipulazione dei contratti collettivi nazionali e integrativi della pubblica amministrazione con i sindacati dei dipendenti pubblici.  

La normativa sopra richiamata, sui dipendenti delle amministrazioni pubbliche, come è noto non si applica a talune categorie di pubblici dipendenti, tra cui i magistrati, gli avvocati dello Stato, il corpo prefettizio e quello diplomatico, il personale militare e delle forze di polizia di Stato, in ragione del particolare ruolo ricoperto da tali soggetti, come previsto dall’art. 3 del d.lgs. n. 165 del 2001. Nondimeno, la giurisprudenza ha costantemente riconosciuto l’applicazione del principio di correttezza e di buona fede quale regola generale di comportamento dell’amministrazione nei confronti delle predette categorie di pubblici dipendenti. Così, il Consiglio di Stato ha fatto applicazione di tali principi, in relazione ai rapporti tra il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ed un militare dipendente, nei cui confronti era intervenuto il rigetto di una domanda di equo indennizzo, poiché presentata oltre il termine semestrale previsto dal D.P.R. 3 maggio 1957, n. 686, sulla base di un errore ingenerato da un comportamento dell’amministrazione militare[24].

Analogamente, il giudice amministrativo ha applicato le regole discendenti dal principio di affidamento, annullando una delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, che aveva negato il conferimento di un incarico direttivo ad un magistrato, sulla base di una negativa valutazione del compimento di una attività accademica senza autorizzazione dell’organo competente. Ciò sebbene il CSM avesse, in spregio all’autolimite imposto all’azione amministrativa con apposita circolare, adottato nei confronti del magistrato un comportamento tollerante, anche per mezzo di precedenti atti di nomina ad incarichi direttivi, che non avevano tenuto conto dell’attività extragiudiziaria non autorizzata. In tal modo, risultava non tutelato il legittimo affidamento del magistrato nella precedente condotta tenuta dall’amministrazione nel rapporto col soggetto interessato, condotta giudicata contraria al principio di buona fede e correttezza[25].

Simili interventi del giudice amministrativo, con affermazione del principio de quo, sono intervenuti in vari settori dell’ordinamento giudiziario, come ad esempio nell’ambito temporale di applicazione dei limiti introdotti dall’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006, per il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati ordinari e per i passaggi da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa[26], ovvero ancora in ogni altro caso nel quale la contraddizione del provvedimento con precedenti valutazioni dello stesso C.S.M., sui medesimi profili curriculari del magistrato, manifesti un’irragionevole incoerenza nell’attività amministrativa. In tali casi, la giurisprudenza amministrativa, valorizza l’affidamento del magistrato su una precedente valutazione positiva e  stigmatizza “il vizio d’illegittimità del giudizio e, con esso, del provvedimento finale, rilevante nel suo aspetto di dato formale sintomo di eccesso di potere, occorrendo che il giudizio dia manifesto e adeguato conto delle specifiche ragioni sopravvenute alla luce delle quali si è ritenuto di mutare orientamento rispetto a una precedente valutazione regolarmente espressa dall’organo a ciò competente, manifestando la giustificazione offerta da oggettivi e specifici fatti sopravvenuti, per la loro importanza idonei a fondare un tale revirement[27].

 

2. Nonostante la forza espansiva del principio di affidamento nell’ordinamento italiano, recenti decisioni del Consiglio Superiore della Magistratura fanno apparire sussistenti degli orientamenti di resistenza ed ostilità verso una prassi da ispirare al principio medesimo.

In un caso venuto all’attenzione del CSM un magistrato, già affidatario di M.O.T. per diversi anni con favorevole riconoscimento della sua idoneità allo specifico incarico, aveva visto la propria posizione censurata in relazione alla ennesima procedura di nomina a magistrato affidatario, con una delibera del 2/12/2020 che, prendendo atto di una sanzione disciplinare risalente al 19/10/2009 giudicata grave, aveva rivalutato negativamente il proprio precedente deliberato del 10/7/2019, “con il quale il precedente disciplinare era stato ritenuto non ostativo all’affidamento dell’incarico”, invitando nel contempo il Consiglio Giudiziario competente a tenerne conto in futuro. Il CSM, nel fare una applicazione in malam partem di una normativa secondaria (Regolamento per la formazione iniziale dei magistrati ordinari - delibera CSM 13 giugno 2012 e successive modifiche al 20 marzo 2019)[28], peraltro non sorretta da un supporto normativo primario sullo specifico punto - in aperto contrasto con il principio di affidamento - ha addirittura revocato una precedente deliberazione troppo “liberale” che aveva ritenuto, dopo dieci anni, il precedente disciplinare non ostativo all’affidamento dell’incarico.

In seguito al montare di proteste di numerosi magistrati che hanno stigmatizzato l’operato del Consiglio, sono parsi evidenti il mancato rispetto del principio dell’affidamento e l’irragionevolezza  della delibera in argomento. Sulla questione è intervenuta anche l’ANM con un comunicato che ha evidenziato l’anomalia della delibera del CSM. L’organo di autogoverno, sottoposto alla pressione di queste critiche, in data 20/1/2021 è nuovamente intervenuto in autotutela, revocando la delibera del 2/12/2020.

Ancor più recentemente, il Plenum del CSM nella seduta del 10 marzo 2021, ha approvato a maggioranza la delibera di nomina di un magistrato ad incarico direttivo, facendolo prevalere su un altro, che fino al 2020 era stato dirigente per otto anni (dal 2012 al 2020, con relativa conferma quadriennale) di un analogo ufficio giudiziario, negativamente valutando una sanzione disciplinare irrogata al medesimo nel 2009. Detta sanzione, riferita a fatti del 2005, era stata precedentemente superata e ritenuta non ostativa, sia con la delibera di conferimento dell’incarico direttivo del 2012, sia con la delibera di conferma quadriennale, che tenevano conto rispettivamente del comportamento irreprensibile tenuto successivamente dal magistrato e del positivo esercizio delle funzioni direttive esercitate. Non si può far altro che ritenere incomprensibile ed irragionevole la delibera in argomento, completamente al di fuori del quadro operativo del principio di affidamento e, verosimilmente, vulnerabile al probabile futuro vaglio del giudice amministrativo.

 

3. Un ulteriore caso presentatosi per la deliberazione del parere di un Consiglio giudiziario, vede la situazione di un magistrato che, dopo essere stato condannato dalla Sezione disciplinare del CSM nel 2006 alla sanzione dell’ammonimento, per fatti commessi nel periodo 1997-2000, nel 2012 era stato ritenuto dal medesimo Consiglio giudiziario idoneo al conferimento di un ufficio semidirettivo, ancorché a maggioranza, valutando che le predette condotte disciplinari, fossero da ritenersi ormai superate alla luce del comportamento positivo tenuto dal magistrato nel prosieguo della sua carriera professionale. L’interessato, peraltro, aveva conseguito tutte le valutazioni di professionalità fino alla settima nel 2014.

Nel quadriennio successivo ed in particolare nel 2013, nel 2015 e nel 2016 il Consiglio giudiziario, chiamato a pronunciarsi su analoghe istanze di conferimento di un ufficio semidirettivo formulate dal magistrato, non aveva effettuato una nuova valutazione dello stesso, richiamando le motivazioni del parere positivo del 2012. Ciò in applicazione dell’art. 57 comma 1 del Testo Unico della Dirigenza giudiziaria che prevede al comma 1 che “il parere attitudinale è valido per un quadriennio decorrente dalla data in cui il parere stesso è stato espresso” e al comma 2 del medesimo articolo che “il parere ha rilevanza e validità in quanto espresso per il conferimento di un ufficio semidirettivo analogo per grado e funzioni”.

Nel 2017 il Consiglio giudiziario, mutato nella sua composizione e chiamato nuovamente a pronunciarsi sull’istanza del magistrato per il riconoscimento dell’idoneità a ricoprire un ufficio semidirettivo analogo per grado e funzioni, essendo decorsi più di quattro anni dal parere del 2012, aveva proceduto ad una nuova valutazione. In tale occasione il Consiglio giudiziario, a maggioranza e mutando orientamento in assenza di fatti nuovi negativi, rispetto a quelli già valutati nel 2012, aveva espresso parere negativo, ritenendo che le condotte che avevano giustificato le condanne disciplinari emesse nei suoi confronti fossero ostative al riconoscimento dell’idoneità a ricoprire l’ufficio semidirettivo richiesto. Il parere negativo era stato poi reiterato nel 2018 e nel luglio 2020 con il semplice richiamo alle motivazioni già espresse nei precedenti pareri negativi, in applicazione del citato art. 57.

La questione si è riproposta all’ennesima richiesta del magistrato di conferimento di analogo ufficio semidirettivo alla fine del 2020. Prima di descrivere l’attuale stato di questa procedura e comprendere quale ne potrà essere l’esito, è necessario fare una breve ricognizione normativa sul parere del Consiglio giudiziario e sul suo termine temporale di validità.

Il termine di validità quadriennale del parere de quo è previsto, come già osservato, dal TU dirigenza giudiziaria all’art. 57 (Circolare n. P‐14858‐2015 del 28 luglio 2015 - Delibera del 28 luglio 2015 e successive modifiche) ed è decorrente dalla data in cui il parere stesso è stato espresso[29].

La legge, l’articolo 13 comma 1 DLG 5 aprile 2006, n.160, afferma semplicemente che il conferimento delle funzioni semidirettive e direttive è disposto dal Consiglio superiore della magistratura con provvedimento motivato, previo parere del consiglio giudiziario[30]. La norma primaria non introduce alcun termine di validità del parere, talché può ritenersi che il termine fissato con la norma secondaria del CSM abbia solo valore di prassi organizzativa, volta a regolare lo svolgersi dell’attività amministrativa e ad evitare che l’azione consultiva debba ripetersi inutilmente ad ogni nuova domanda, in assenza di elementi nuovi ed entro tempi anche ravvicinati.

La norma secondaria, secondo i principi generali del diritto amministrativo, non assume carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, i quali non hanno l’onere di impugnarla e possono limitarsi a contestarne la legittimità, al solo scopo di sostenere che gli atti conseguenti sono illegittimi, perché scaturiscono da una circolare illegittima che potrebbe essere disapplicata[31].

D’altra parte, nella ipotesi in cui il parere de quo esprima una valutazione scorretta e/o contra legem, tale da comportare conseguenze sull’atto definitorio del procedimento in termini di illegittimità, ci si deve interrogare sulla possibilità e/o necessità di derogare alla norma secondaria che determini tale conseguenza.

Certamente, un parere del Consiglio giudiziario dato in una singola procedura concorsuale per incarico direttivo o semidirettivo, nell’ipotesi in cui esprima una valutazione scorretta e/o contra legem, in forza dell’art. 57 TU dirigenza giudiziaria è destinato a perpetuare per un quadriennio gli effetti negativi sopra evidenziati, relativamente al conseguente possibile riflesso sulla deliberazione del CSM che si conformasse a tale parere.

Appare irragionevole ritenere che - il Consiglio giudiziario chiamato a deliberare nel quadriennio su una richiesta di parere, relativa ad una procedura concorsuale per incarico direttivo o semidirettivo successiva a quella nella quale è stato reso il parere che, in ipotesi, esprima una valutazione scorretta e/o contra legem - non possa correggere l’errore e sia obbligato a richiamare il vecchio parere, nella consapevolezza della sua illegittimità, non deliberando in merito.

Tale irragionevolezza fonda prioritariamente sull’obbligo costituzionale di conformare l’azione amministrativa ai criteri di legalità, buon andamento ed imparzialità (art. 97), nonché sulla esplicita tipizzazione dei principi guida dell’azione amministrativa sanciti dalla Legge 241/90, declamati nei principi di trasparenza, economicità ed efficienza e con rinvio ai principi dell’ordinamento comunitario tra i quali, specificamente, quello del legittimo affidamento. Come sopra richiamato nella nota 21, l’art. 21-quinquies della legge citata, prevede espressamente l’istituto della revoca del provvedimento ad efficacia durevole, per “sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario”, proprio allo scopo di evitare che lo stesso possa produrre ulteriori effetti.

Lo abbiamo già scritto sopra, ampiamente, il Consiglio giudiziario non può disconoscere la necessità di rispettare il principio di affidamento che ha validità comunitaria e nazionale, costituzionale e legislativa. Al magistrato al quale sia stata riconosciuta una posizione giuridica favorevole con atto precedente (nel caso concreto nel 2012), non la si può revocare ad libitum ed in ogni tempo, con un successivo provvedimento (nel caso concreto nel 2017, 2018 e 2020, ben oltre il termine di legge di 18 mesi indicato dall’art. 21-nonies Legge 241/90), in contraddizione con le precedenti valutazioni dello stesso organismo, fondate sui medesimi profili curriculari ed in assenza di fatti negativi sopravvenuti[32].

Pertanto, ove l’ipotesi di valutazione scorretta e/o contra legem del precedente parere del Consiglio giudiziario sia fondata, occorre domandarsi se lo stesso possa o debba procedere ad una nuova valutazione, sebbene operi nel quadriennio di validità del precedente parere e quindi sia vincolato quale organo dell’amministrazione dall’art. 57 della circolare.

Se il precedente parere abbia conferito una situazione di vantaggio all’interessato, deve ritenersi che operi il principio di affidamento e sia tendenzialmente inibita una rivalutazione negativa, in assenza di fatti nuovi. Viceversa, se il precedente parere comporti effetti pregiudizievoli nei confronti del magistrato, duraturi in quanto potenzialmente validi per un quadriennio, vi sia un obbligo di intervenire in autotutela, a norma dell’art. 21-quinquies della legge 241/1990, sostituendo il vecchio parere con un altro che consideri i successivi positivi elementi di valutazione intervenuti e tenga conto della illegittima rivalutazione negativa di elementi curriculari già superati.

Né può sostenersi che l’atto stesso possa considerarsi definitivo, laddove il magistrato non lo abbia impugnato unitamente alla delibera definitoria del CSM della procedura concorsuale nel quale esso fu reso. Infatti, la sua vigenza nel quadriennio ne perpetua gli effetti, anche nelle successive procedure concorsuali svolte nello stesso periodo temporale[33].

Orbene, in seno al Consiglio giudiziario del caso in discorso è stato formulato un quesito al Consiglio Superiore della Magistratura, essendo emerse due posizioni contrapposte, una favorevole alla rivalutazione negativa degli elementi già precedentemente considerati ed un’altra invece aperta al più moderno e oramai universalmente riconosciuto principio di affidamento, e quindi favorevole al superamento della norma secondaria sul termine di validità quadriennale del parere de quo.

Il Consiglio Superiore della Magistratura deve ancora deliberare, ma le recenti decisioni in materia di ultrattività in malam partem dei precedenti disciplinari adottate dall’organo di autogoverno, richiamate al punto 2, non lasciano ben sperare.

 



[1] Art. 1. (Principi generali dell'attività amministrativa)

1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.

1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto  privato salvo che la legge disponga diversamente.

1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle  disposizioni di cui alla presente legge.

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze   imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.

2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica  amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della  buona fede.

 

[2] In ordine al principio di tutela del legittimo affidamento in ambito amministrativo si rimanda, senza pretese di completezza, ai contributi di MUSONE R., Annullamento d'ufficio degli atti amministrativi e tutela dell'affidamento, Ed. Aracne, Roma, 2012. GIGANTE M., Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento: tra diritto comunitario e diritto interno, Ed. Giuffrè, Milano, 2008. GRASSO G., Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la pubblica amministrazione, in www.sspa.it. LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Ed. Giappichelli, Torino, 1998. ANTONIAZZI S., La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Torino, 2005. GAFFURI F., L'acquiescenza al provvedimento amministrativo e la tutela dell'affidamento, Ed. Giuffrè, Milano, 2006. MAFFEI P., Il principio della tutela del legittimo affidamento nell'ordinamento comunitario, in Dir. pubbl. comp. veeu., 2003, 498. MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all’alternanza, Ed. Giuffrè, Milano, 2001. MANTERO A., Le situazioni favorevoli del privato nel rapporto amministrativo, Padova, 1979. UBERTAZZI G.M., La tutela dei diritti quesiti e del legittimo affidamento nel diritto comunitario, in Dir. com. scambi internaz, 1978. CAPELLI F., La tutela del legittimo affidamento nel diritto comunitario e nel diritto italiano, in Dir. com. scambi internaz, 1988. CARANTA R., La “comunitarizzazionedel diritto amministrativo: il caso della tutela dell’affidamento, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, 439. FRAENKEL-HAEBERLE C., Poteri di autotutela e legittimo affidamento, Il caso tedesco, Trento, Dipartimento di Scienze giuridiche dell'Università di Trento, 2008. SCHONBERG, Legitimate expectations, in Administrative law, Oxford university press, Oxford, 2000. AUBY J.B.–DERO-BUGNY D., Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime, in AA.VV., Droit admnistratif européen, a cura di J.-B. Auby–J. Dutheil De La Rochère, Bruxelles, 2007, 473.

 

[3] Cfr. Consiglio di Stato, sentenza del 31/08/2016,  n. 3762

 

[4] Cfr. Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Sentenza, 12 luglio 1957, cause riunite C-7/56 e da C-3/57 a C-7/57, Alghera.

 

[5]  Cfr. “Il principio della certezza del diritto: la prevedibilità delle scelte pubbliche a tutela delle situazioni soggettive individuali “; “Il principio della tutela del legittimo affidamento: le libertà del cittadino quale fulcro del sistema comunitario” di Gabriele Pepe, ottobre 2012, in COLLANA “STUDI E DIALOGHI GIURIDICI”, Ed. Eurilink Edizioni Srl - www.eurilink.it

[6] Corte di Giustizia dell'Unione Europea, Sentenza, 3 maggio 1978, causa C-12/77, Topfer

 

[7] Cfr “Pubblica amministrazione e tutela dell’affidamento del privato”, Fabiana Vaino e Filomena Farina in diritto.it, 28 gennaio 2021, https/www.diritto.it/pubblica-amministrazione-e-tutela-dellaffidamento-del-privato

 

[8] In giurisprudenza, ex plurimis, Cgce, 13 giugno 1965, in causa C-111/63, Lemmerz-Werke GmbH, in Racc. 1965. Cgce, 21 settembre 1983, in cause riun. C- 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, cit.. Cgce, 19 maggio 1983, in causa C- 289/81, Mavrides c. Parlamento, in Racc. 1983. Cgce, 17 aprile 1997, in causa C- 90/95, De Compte c. Parlamento, in Racc. 1997. Cgce, 26 febbraio 1987, in causa C-15/85, Consorzio Cooperative D'Abruzzo, in Racc. 1987. Cgce, 20 giugno 1991, in causa C-248/89, Cargill, in Racc. 1991. Trib. I grado, 17 dicembre 1998, in causa T-203/96, Embassy Limousines, in Racc. 1998. Cgce, 3 maggio 1978, in causa C- 112/77, Töpfer, in Racc. 1978, 1019. Cgce, 10 gennaio 1992, in causa C-177/90, Kuehn, in Racc. 1992. Cgce, 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks and Spencer, in Racc. 2002, I-6325. Cgce, 28 giugno 2005, in cause riun. C-189/02-C-202/02, Dansfd Rorindustri, in Racc. 2005, I-5425. In dottrina BLANKE H.J, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, 2000. GIRAUD A., A study of the notion of legitimate expectations in State aid recovery proceedings: "Abandon all hope, ye who enter here?", in Common Market Law Review, 2008.

 

[9] Ex multis Cgce, 5 ottobre 1994, in cause riun. 133/93, 300/93 e 362/93, Crispoltoni e al., in Racc. 1994. Cgce, 29 febbraio 1996, in cause riun. 296 e 307/93, Repubblica francese e Irlanda c. Commissione, in Racc. 1996

 

[10] Cgce, 4 luglio 1973, in causa C-1/73, Westzucker in Racc. 1973.

 

[11] Cgce, 14 luglio 1983, in causa C-224/82, Meiko-Konservenfabrik, in Racc. 1983.

 

[12] Cgce, 16 maggio, 1979, in causa C-84/78, Tomadini, in Racc. 1979.

 

[13] CAPOTORTI F., Il diritto comunitario non scritto, in Tavole rotonde di diritto comunitario promosse da G. Biscottini, II, Milano, 1983., BREDIMAS A., Methods of interpretation and communities law, Amsterdam, 1978.

 

[14] Cfr. “Il principio della certezza del diritto: la prevedibilità delle scelte pubbliche a tutela delle situazioni soggettive individuali “; “Il principio della tutela del legittimo affidamento: le libertà del cittadino quale fulcro del sistema comunitario” di Gabriele Pepe, op. cit.

 

[15] ABRAHAM R., Les Principes généraux de la protection juridictionnelle administrative en Europe: l’influence des jurisprudences européennes, in Rev. eur. dr. publ., 9, 1997, 577.

 

[16] F. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Ed. Giuffrè, Milano, 1970 ed edizioni successive.

[17] LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Ed. Giappichelli, Torino, 1998

 

[18] Cfr. “Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la Pubblica Amministrazione” di Gianluca Grasso https://www.sna.gov.it/www.sspa.it/wp-content/uploads/2010/04/rilievoprincipiolegittimoaffidamento.pdf

 

[19] Ex multis: Cons. St., sez. VI, 24 settembre 1996, n. 1255 Studium iuris, 1997, 197; in Foro amm., 1997, 1065 (s.m.); in Foro amm., 1997, 1434; Cons. St., sez. IV, 15 giugno 1994, n. 501, in Foro amm., 1994, 1398 (s.m.); Cons. Stato, 1994, I, 735 (s.m.); Cons. St. a. plen., 30 settembre 1993, n. 11, in Riv. Corte conti, 1993, 205. La casistica offre un ampio spettro di ipotesi in cui la tutela della buona fede e del legittimo affidamento è stata affermata dai giudici amministrativi. Si va dalla ripetizione delle somme non dovute percepite in buona fede, all'esercizio del potere di autotutela, all'interpretazione dei bandi di concorso.

 

[20] Corte Costituzionale, sentenza n. 349/1985 con la quale, in materia pensionistica, la Corte ha affermato che  le nuove disposizioni normative, le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina precedente, “al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto”.

https://www.giurcost.org/decisioni/1985/0349s-85.html

 

[21] Art. 21-quinquies (Revoca del provvedimento). - 1. Per sopravvenuti motivi  di  pubblico  interesse  ovvero  nel  caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento  amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

 

[22] Art. 1 comma 2 bis Legge 241/90, introdotto con il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella Legge 11 settembre 2020, n. 120: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”.

 

[23] Ex plurimis Cassazione Sez. L., Sentenza n. 16856 del 07/08/2020; Sez. L., Ordinanza n. 26496 del 19/10/2018, Sez. L.; Sentenza n. 10416 del 27/04/2017; Sez. L., Sentenza n. 25192 del 07/12/2016; Sez. L, Sentenza n. 14021 del 08/07/2016 Rv. 640434 - 01; Sez. L, Sentenza n. 17625 del 05/08/2014.

Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sentenza 26 giugno 2002, n. 9332, in Giust. civ., 2003, I, 221 appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente il provvedimento di conferimento dell'incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, che ha natura negoziale ed è, in quanto tale, sindacabile dal giudice ordinario sotto il profilo dell'osservanza delle regole di correttezza e buona fede nell'esercizio dei poteri privati.

Inoltre, secondo la giurisprudenza di legittimità, il principio della buona fede nei rapporti contrattuali, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all'esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione e, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase, Sez. 3, Sentenza n. 13208 del 31/05/2010.

 

[24] Cons. Stato, Sezione IV, sentenza n. 3536 del 25 luglio 2008, in Foro amm. CdS., 2008, 9, pp. 2375 e ss.

 

[25] Tar Lazio sentenza n. 3036 del 5/4/2007 http://www.astrid-online.it/static/upload/protected/TAR-/TAR-Lazio-n.-3036-2007-Carbone-c.CSM.pdf.

 

[26] Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2020, n. 7695. In https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/ambito-temporale-di-applicazione-dei-limiti-introdotti-dall-art.-13-comma-3-d.lgs.-n.-160-del-2006-per-il-conferimento-di-incarichi-direttivi-ai-magis

 

[27] In Consiglio di Stato Ufficio Studi, massimario e formazione RASSEGNA MONOTEMATICA DI GIURISPRUDENZA a cura di Francesco Guarracino. In nota: Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5696; id., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3716: “Diversamente, una valutazione che la legge vuole poggiata su parametri tecnici si presterebbe a divenire espressione di mera, oscillante a piacimento, volontà”. https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/il-contenzioso-sulle-delibere-del-c.s.m.-di-conferimento-degli-incarichi-direttivi-e-semi-direttivi.

 

[28] Il Regolamento stabilisce che la “pendenza di un procedimento disciplinare con richiesta di fissazione di udienza ovvero la precedente sanzione disciplinare”, pur non rilevanti in via generale quali circostanze ostative alla nomina a magistrato affidatario, possono divenirlo laddove incidano in senso negativo, “tenuto conto dell’epoca dell’illecito, della natura, della sanzione inflitta e di eventuali successive positive valutazioni di professionalità, sul prestigio professionale ovvero sulle capacità formative e didattiche”.

[29] Articolo 57 Validità del parere

1. Il parere attitudinale è valido per un quadriennio decorrente dalla data in cui il parere stesso è stato espresso.

1-bis. Il parere attitudinale è considerato valido se alla data di scadenza fissata dal bando per la presentazione delle domande non siano decorsi più di quattro anni dalla data in cui il parere medesimo è stato espresso.

2. Il parere ha rilevanza e validità in quanto espresso per il conferimento di un ufficio semidirettivo analogo per grado e funzioni ovvero direttivo analogo per grado, tipologia (piccoli, medi e grandi, legittimità, specializzati) e funzione richiesta.(*)

(*) Articolo così modificato dalla delibera del 15 giugno 2016: “Modifica al Testo Unico sulla dirigenza – art. 57 – validità parere”

[30] Art. 13. DLG 5 aprile 2006, n.160

1. L’assegnazione di sede, il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti, il conferimento delle funzioni semidirettive e direttive [e l’assegnazione al relativo ufficio dei magistrati che non hanno ancora conseguito la prima valutazione] sono disposti dal Consiglio superiore della magistratura con provvedimento motivato, previo parere del consiglio giudiziario (*). (*) Comma modificato dall'articolo 3-bis, comma 4, lettera b), del D.L. 29/12/2009, n. 193.

 

[31] Cfr tra le altre Consiglio di Stato sez. IV, 28/01/2016, n.310. Il G.A. investito dell'impugnazione di un atto può disapplicare d'ufficio la relativa circolare contra legem. Sentenza Conferma TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 1318 del 2014 - Giustizia amministrativa - Impugnabilità dell'atto - Atti dello Stato - Circolari amministrative - Esclusione.

Le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l'onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori, che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti.

 

[32] Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare proprio in relazione a decisioni assunte dal CSM, il vizio di contraddittorietà laddove sia stato valutato il medesimo candidato in modo difforme in due ravvicinate procedure concorsuali, senza dare conto delle ragioni sopravvenute che giustifichino il mutamento in negativo della deliberazione, discostandosi da conclusioni precedentemente rassegnate. Secondo il giudice amministrativo appare coerente e conforme a ragione – e dunque essenziale per il valido manifestarsi dell’azione amministrativa – che l’amministrazione, nel riprendere in esame una medesima posizione, giustifichi il disparere rispetto alla precedente valutazione: il che può avvenire manifestando la giustificazione offerta da oggettivi e specifici fatti sopravvenuti, per a loro importanza idonei a fondare un tale revirement.

Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3.10.2018 n. 5696, “Sussiste il vizio di contraddittorietà laddove il CSM valuti il medesimo candidato in modo difforme in due ravvicinate procedure concorsuali senza dare conto delle ragioni sopravvenute che giustificano il revirement … dove cioè l’amministrazione manifesti di discostarsi da conclusioni precedentemente rassegnate dall’organo competente a formulare le proposte di assegnazione dell’incarico: in un caso siffatto, invero, occorre anche dar manifesto e adeguato conto delle specifiche ragioni sopravvenute alla luce delle quali si è ritenuto di mutare orientamento, rispetto a una precedente valutazione regolarmente espressa dall’organo a ciò competente”.

Consiglio di Stato, Sez. V, 18.6.2018 n. 3716, incarico semidirettivo di presidente di sezione di corte di appello, annullamento del provvedimento del CSM: “Per quanto il nuovo procedimento di conferimento dell’incarico (di cui qui si verte) è distinto rispetto a quello nel cui ambito venne espresso il parere 1° giugno 2016, sta di fatto che si tratta dei medesimi soggetti e del medesimo oggetto. A fronte di che, un’elementare esigenza di coerenza e linearità complessiva dell’azione amministrativa impone un siffatto onere di giustificazione e motivazione. Diversamente, una valutazione che la legge vuole poggiata su parametri tecnici si presterebbe a divenire espressione di mera, oscillante a piacimento, volontà: con chiaro vulnus al generale principio di legalità che regge l’intera azione amministrativa, inclusa quella del C.S.M., e che nello Stato di diritto impone che l’amministrazione manifesti la coerenza e la plausibilità delle proprie opzioni. Non poteva dunque il Plenum, in una tale particolare situazione, prescindere dal proprio dato della precedente valutazione, benché espressa a solo livello di Commissione: e tanto più che si trattava di una valutazione recente. Si versava davanti alle medesime circostanze di fatto (di loro immutabili perché relative alla trascorsa carriera in magistratura) su cui la V Commissione, a quadro normativo invariato, aveva espresso quel chiaro giudizio comparativo: la legittimità e correttezza del quale mai risultano essere state oggetto di contestazione alcuna

 

[33] Cfr Consiglio di Stato sez. IV, 13/08/2020, n.5010 L'Amministrazione non deve provvedere sulle richieste di esercizio del potere di autotutela verso atti divenuti inoppugnabili. Sentenza Conferma TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 3720 del 2018 Atto amministrativo - Annullamento - Autotutela - Istanza - Atti divenuti inoppugnabili - Esclusione. L'Amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere sulle richieste di esercizio del potere di autotutela verso atti divenuti inoppugnabili giacché, diversamente opinando, si eluderebbe l'onere legale di impugnazione nei termini decadenziali posti dalla legge a tutela della stabilità dell'assetto degli interessi pubblici sottesi al concreto esercizio della funzione pubblica; in questi casi, conseguentemente, l'impugnativa del diniego di autotutela è inammissibile, in coerenza con il principio generale della impossibilità di assicurare tutela all'interesse strumentale se non nei casi eccezionali espressamente previsti dalla legge.

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