IL TRATTAMENTO ECONOMICO DEI MAGISTRATI ORDINARI IN MALATTIA
di Francesco Barracca,
magistrato addetto all’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione
Sommario: 1. Premessa. – 2. Il quadro normativo e la giurisprudenza amministrativa. – 3. La struttura del trattamento economico dei magistrati e quella dei lavoratori dipendenti pubblici e privati. – 4. La necessità di una modifica normativa e l’irragionevolezza dell’attuale disciplina normativa. – 5. Conclusioni.
1. Premessa.
Il trattamento economico dei magistrati in caso di assenza per malattia costituisce uno degli aspetti più problematici della disciplina ordinamentale dello status dei magistrati ordinari.
La questione assume rilievo non solo sotto il profilo della tutela della salute ex art. 32 Cost. ma anche in rapporto ai principi di indipendenza, autonomia e dignità della funzione giurisdizionale, sanciti dagli artt. 101, 104 e 108 Cost. A differenza della generalità dei lavoratori pubblici, infatti, il magistrato che si assenta dal servizio per malattia subisce, allo stato della normativa vigente, una sensibile decurtazione del trattamento economico complessivo, dovuta alla mancata corresponsione dell’indennità giudiziaria.
Il presente contributo, oltre ad effettuare una ricostruzione normativa e giurisprudenziale del trattamento economico dei magistrati in assenza per malattia, mira anche a verificare se, anche all’esito del referendum costituzionale, il quadro normativo che regola la materia sia da ritenersi davvero attuale.
2. Il quadro normativo e la giurisprudenza amministrativa.
L’art. 3, comma 1, della legge 19 settembre 1981, n. 27, prevede, al primo comma, che “Fino all'approvazione di una nuova disciplina del trattamento economico del personale di cui alla legge 2 aprile 1979, n. 97 , è istituita a favore dei magistrati ordinari, in relazione agli oneri che gli stessi incontrano nello svolgimento della loro attività, a decorrere dal 1° luglio 1980, una speciale indennità non pensionabile, pari a L. 4.400.000 annue, da corrispondersi in ratei mensili con esclusione dei periodi di congedo straordinario, di aspettativa per qualsiasi causa, di astensione facoltativa previsti dagli articoli 32 e 47, commi 1 e 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 e di sospensione dal servizio per qualsiasi causa”.
A seguito della modifica operata dall'art. 1, comma 325, l. della legge 30 dicembre 2004 n. 311 (legge finanziaria 2005), è scomparso il riferimento al periodo di "assenza obbligatoria o facoltativa", sostituito dal richiamo all'istituto della "astensione facoltativa". Ciò implica che l'indennità in esame (c.d. indennità giudiziaria) continua a non essere dovuta nei casi di "aspettativa per qualsiasi causa", mentre spetta in relazione ai periodi di astensione obbligatoria successivi all'entrata in vigore della l. 30 dicembre 2004, n. 311.
Come noto, per condivisa e consolidata giurisprudenza amministrativa, "L'indennità giudiziaria ... spettante a tutti coloro che partecipano della funzione giudiziaria a qualsiasi livello, è per sua stessa definizione un'indennità speciale, dovuta se e nella misura in cui l'attività di specie viene concretamente esercitata, e non una voce ordinaria della retribuzione personale" (C.d.S, IV, 18 dicembre 2008, n.6366). Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, è stato ritenuto che l'indennità giudiziaria si correla all'effettivo svolgimento dell'attività lavorativa, sicché essa non compete - di regola e salvo eccezioni - in tutti i casi in cui essa non viene svolta.
Tale limitazione è stata positivamente scrutinata dalla Corte Costituzionale già nel testo antecedente alle modifiche di cui alla legge Finanziaria per il 2005. In particolare, la Consulta, nella decisione 24 dicembre 1996 n. 407 ha ritenuto non fondata - in riferimento agli art. 3 e 37 della Costituzione - la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3,comma 1, della legge 19 febbraio 1981 n. 27, nella parte in cui esclude la corresponsione della speciale indennità ivi prevista durante i periodi di assenza obbligatoria o facoltativa di cui agli art. 4 e 7 l. 30 dicembre 1971 n. 1204, sulla tutela delle lavoratrici madri, concernenti il periodo di astensione dal lavoro per maternità.
In particolare, in detta circostanza, la Corte Costituzionale ha ribadito che l'indennità in esame è espressamente collegata ai particolari "oneri" che i magistrati "incontrano nello svolgimento della loro attività", la quale comporta peraltro un impegno senza prestabiliti limiti temporali, e che la corresponsione della stessa è strettamente connessa alla effettiva prestazione del servizio. La rilevata necessaria correlazione che sussiste tra la corresponsione dell'indennità e il concreto esercizio delle funzioni, ha consentito alla giurisprudenza della Corte Costituzionale di superare, più volte, i dedotti profili di irragionevolezza; tant'è che anche durante il periodo di aspettativa per infermità derivante da riconosciuta causa di servizio, si afferma, l'emolumento in esame non viene corrisposto, e ciò in quanto l'insieme degli oneri, in relazione ai quali tale indennità è stata istituita, viene meno quando il servizio, per qualsiasi causa, non è concretamente prestato.
A tale principio il legislatore ordinario ha fatto eccezione con il già richiamato art. 1, co.325, della l. n. 311/2004, che ha modificato l'art. 3 della l. n. 27/81, riconoscendo l'indennità giudiziaria anche nei casi di astensione obbligatoria dal lavoro. Tale ampliamento del raggio di azione dell'indennità giudiziaria è evidentemente in funzione del fatto che, come da tempo chiarito dal giudice delle leggi, l'astensione obbligatoria, "oltre ad essere volta a tutelare la salute della donna nel periodo immediatamente successivo al parto, considera e protegge anche il rapporto che, in tale periodo, necessariamente si svolge tra madre e figlio, anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalità del bambino" (C. Cost. 24 marzo 1988 n. 332). Tale ampliamento, come vedremo nei prossimi paragrafi, non può che estendersi anche al diritto alla salute, protetto dall’art. 32 della Costituzione.
3. La struttura del trattamento economico dei magistrati e quella dei lavoratori dipendenti pubblici e privati.
Il trattamento economico del magistrato si articola tradizionalmente in due componenti principali:
- lo stipendio tabellare, quale trattamento fondamentale;
- la cosiddetta indennità giudiziaria, introdotta, come detto, dall’art. 3 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, quale emolumento volto a compensare gli oneri connessi allo svolgimento dell’attività giurisdizionale.
L’indennità giudiziaria, pur non essendo pensionabile, incide in modo sostanziale sulla retribuzione complessiva del magistrato ed è divenuta, nel corso del tempo, una componente strutturale del trattamento economico, funzionalmente collegata alle peculiarità dell’esercizio della funzione. La normativa dell’81 prevede che, tuttavia, tale indennità non sia corrisposta durante i periodi di congedo straordinario o di aspettativa per qualsiasi causa, tra i quali rientra anche l’assenza per malattia.
In particolare, in caso di assenza per malattia, il magistrato ordinario continua a percepire lo stipendio tabellare ma perde integralmente l’indennità giudiziaria per l’intero periodo di assenza, indipendentemente dalla durata della malattia, dalla sua gravità, dalla circostanza che si tratti di patologie temporanee o di condizioni cliniche particolarmente severe.
Diversamente da quanto previsto per la generalità del pubblico impiego, la decurtazione non è limitata ai primi giorni di assenza, ma si estende per l’intera durata del periodo di malattia.
Il trattamento economico della malattia dei lavoratori pubblici contrattualizzati è disciplinato, invece, dall’art.71 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, il cui art. 1, al primo comma, prevede che “per i periodi di assenza per malattia, di qualunque durata, ad esclusione di quelli relativi al ricovero ospedaliero in strutture del Servizio sanitario nazionale per l'erogazione delle prestazioni rientranti nei livelli essenziali di assistenza (LEA), ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nei primi dieci giorni di assenza è corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio. Resta fermo il trattamento più favorevole eventualmente previsto dai contratti collettivi o dalle specifiche normative di settore per le assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio, oppure a ricovero ospedaliero o a day hospital, nonché per le assenze relative a patologie gravi che richiedano terapie salvavita. I risparmi derivanti dall'applicazione del presente comma costituiscono economie di bilancio per le amministrazioni dello Stato e concorrono per gli enti diversi dalle amministrazioni statali al miglioramento dei saldi di bilancio. Tali somme non possono essere utilizzate per incrementare i fondi per la contrattazione integrativa”. Al comma 1 bis viene stabilito, ancora, che “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, limitatamente alle assenze per malattia di cui al comma 1 del personale del comparto sicurezza e difesa nonché del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, gli emolumenti di carattere continuativo correlati allo specifico status e alle peculiari condizioni di impiego di tale personale sono equiparati al trattamento economico fondamentale”.
La norma anzidetta, pur introducendo una riduzione del trattamento economico accessorio nei primi dieci giorni di assenza: 1) circoscrive temporalmente la decurtazione; 2) salva espressamente i trattamenti più favorevoli previsti da normative di settore e dalla contrattazione collettiva; 3) esclude dalla riduzione le ipotesi di ricovero ospedaliero, cause di servizio e patologie gravi che richiedano terapie salvavita.
Il regime del trattamento economico della malattia dei magistrati ordinari appare essere davvero penalizzante, se comparato rispetto a quello dei lavoratori pubblici contrattualizzati, e determina una condizione deteriore difficilmente giustificabile sul piano sistemico.
4. La necessità di una modifica normativa e l’irragionevolezza dell’attuale disciplina normativa.
La disciplina della retribuzione dei magistrati ha la finalità di "evitare il mero arbitrio di un potere sull'altro" e il "precetto costituzionale dell'indipendenza dei magistrati [...] va salvaguardato anche sotto il profilo economico [...] evitando tra l'altro che [i magistrati] siano soggetti a periodiche rivendicazioni nei confronti degli altri poteri": principi che "sono confortati dai lavori preparatori della Costituente" (sentenza della Corte Costituzionale 11 ottobre 2012 n. 223). Il principio di indipendenza della magistratura, del resto, non solo è un connotato strutturale della funzione giurisdizionale, ma è uno degli architravi dello Stato di diritto.
Tale modello di Stato, nelle sue manifestazioni più evolute, presuppone, infatti, la distinzione tra la funzione del disporre, attribuita agli organi del circuito democratico-rappresentativo, e quella del provvedere in via amministrativa e del giudicare, attribuita agli organi scelti sulla base del criterio tecnico-attitudinale. La scomposizione del potere pubblico in tali funzioni trova, poi, il suo fattore di ricomposizione nel principio di legalità, che consente di tenere in equilibrio il principio democratico e quello garantistico. In questa prospettiva occorre evitare da parte dei diversi poteri dello Stato reciproci condizionamenti impropri, nonché tentativi di esorbitare dal rispettivo ambito funzionale. I principi dello Stato di diritto, ai quali sono riconducibili gli istituti a garanzia dell'indipendenza della magistratura, sono, infatti, a fondamento dell'assetto costituzionale della Repubblica e trovano costante e ordinario riscontro nell'ordinamento.
In particolare la Corte Costituzionale, nella decisione del 28 luglio 2025 n. 135, ha affermato che “la disciplina relativa alla retribuzione dei magistrati non può allora essere sottratta a una valutazione che tenga conto delle proiezioni ordinamentali del principio costituzionale di indipendenza … , dal momento che il profilo economico difficilmente potrebbe essere considerato avulso, sullo stesso piano normativo, da una congrua ed effettiva garanzia della posizione di indipendenza tout court. 4.2.- Non è un caso che le guarentigie economiche abbiano avuto e abbiano tuttora una larga diffusione nel diritto comparato. Esse hanno trovato una specifica emersione sin dalla nascita del costituzionalismo, essendo già prevista nel 1787 dalla Costituzione degli Stati Uniti d'America, all'articolo III, sezione 1, la clausola che i giudici debbono godere di ‘a compensation, which shall not be diminished during their continuance in office’. La Corte Suprema degli Stati Uniti si è più volte espressa sulla richiamata ‘compensation clause’, includendo l'aspetto retributivo tra le garanzie a tutela della autonomia e dell'indipendenza della magistratura (così United States v. Will, 449 U.S. 200 [1980], O. v. W., 307 U.S. 277 [1939], M. v. G., 268 U.S. 501 [1925], E. v. G., 253 U.S. 245 [1920]). Corti costituzionali o supreme di altri Paesi hanno espresso principi analoghi, sempre a tutela dell'indipendenza e dell'autonomia della magistratura, nonché in ossequio al principio di separazione dei poteri (così, a titolo esemplificativo, il Tribunale costituzionale federale tedesco ha dato risalto al nesso tra l'esigenza di un'adeguata retribuzione e la tutela costituzionalmente garantita dell'indipendenza del giudice, ex multis, pronuncia 5 maggio 2015, BVerfGE 139, 64; ancora, la Corte dei conti greca, con la sentenza n. 4327 del 2014, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale delle norme che prevedevano tagli retroattivi agli stipendi e alle pensioni dei giudici; più di recente, la Corte costituzionale della Repubblica ceca ha ritenuto costituzionalmente illegittime le norme che, pure a seguito dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, hanno prorogato il blocco degli stipendi ai magistrati, senza giustificazioni in termini di necessità e proporzionalità, così Pl. ÚS, 5/2024, Pl. ÚS, 15/2022; sulla riduzione alla retribuzione dei magistrati, ex multis, Pl. ÚS, 28/13, Pl. ÚS, 12/10, Pl. ÚS 13/08, Pl. ÚS 34/04). E gli stessi principi si rinvengono in dichiarazioni o risoluzioni internazionali (così, sempre a titolo di esempio, i Basic Principles on the Independence of the Judiciary delle Nazioni Unite del 1985 enunciano all'art. 7 il principio in base al quale "[i]t is the duty of each Member State to provide adequate resources to enable the judiciary to properly perform its functions"; così come la Resolution on the Right to a Fair Trial and legal Assistance in Africa, adottata dall'African Commission on Human and People's Rights, nel 1999, connette l'indipendenza della magistratura anche alle retribuzione dei giudici).”.
Nella stessa decisione si afferma che “analoga esigenza di tutela della retribuzione delle magistrature è avvertita a livello eurounitario. In modo molto netto sul punto si è espressa la Corte di giustizia dell'Unione europea, grande sezione, con la recente sentenza 25 febbraio 2025, in cause riunite C-146/23 e C-374/23, Sad Rejonowy w Bialymstoku, nella quale non solo si è specificato che nella retribuzione dei giudici devono essere ‘presi in considerazione, oltre allo stipendio ordinario di base, i diversi premi e indennità che essi percepiscono, in particolare a titolo dell'anzianità o delle funzioni loro affidate’, ma soprattutto si è escluso che il legislatore possa diminuire in modo stabile quel complessivo trattamento retributivo. In particolare, per la Corte di Lussemburgo sono possibili deroghe in peius del trattamento retributivo dei magistrati, ma affinché siano compatibili con il diritto dell'Unione esse devono soddisfare un certo numero di requisiti. Per ciò che qui interessa, la deroga deve essere "necessaria e strettamente proporzionata al conseguimento [dell'obiettivo di interesse generale], il che presuppone che essa rimanga eccezionale e temporanea".
“Nella stessa prospettiva”, prosegue Corte cost. n. 135, “la Corte di giustizia ha altresì riconosciuto alle autorità amministrative indipendenti una indipendenza funzionale volta a impedire qualsivoglia forma di influenza diretta o indiretta che possa rischiare di incidere sullo svolgimento delle loro attività (così, ex multis, Corte di giustizia dell'Unione europea, quarta sezione, sentenze 2 settembre 2021, causa C-718/18, Commissione europea e 26 luglio 2017, causa C-560/15, Europa way srl e Persidera spa; seconda sezione, sentenza 28 luglio 2016, causa C-240/15, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; grande sezione, sentenza 8 aprile 2014, causa C-288/12, Commissione europea).” .
Alla luce della recente decisione della Consulta può ritenersi dunque che la decurtazione automatica e integrale dell’indennità giudiziaria in caso di malattia - grave - solleva dubbi di compatibilità con: a) il principio di uguaglianza sostanziale; b) la tutela del diritto alla salute; c) il canone di ragionevolezza dell’azione legislativa; d) il principio di autonomia e indipendenza della magistratura.
Il magistrato che si ammala subisce una penalizzazione economica strutturale e può essere indotto, in concreto, a rientri anticipati in servizio o a non “mettersi” in malattia aggravando, pertanto, le proprie patologie. Il magistrato sperimenta così una compressione del diritto alla cura incompatibile con la dignità della funzione esercitata.
5. Conclusioni.
Il trattamento economico dei magistrati in caso di malattia rappresenta oggi una vera e propria “ferita” dello status giuridico della magistratura. L’assetto normativo attuale penalizza economicamente la malattia e colloca, in maniera irragionevole, i magistrati in una posizione deteriore rispetto ad altri lavoratori pubblici e, soprattutto, incide indirettamente sull’autonomia e sulla serenità dell’esercizio della funzione.
Un intervento legislativo correttivo non configurerebbe un privilegio ma un indispensabile atto di coerenza sistemica e di giustizia sostanziale, volto a riallineare disciplina positiva, principi costituzionali e dignità della funzione giurisdizionale e dignità umana. La malattia, del resto, è un evento involontario ed imprevedibile e ridurre l’indennità giudiziaria anche per eventi gravi appare davvero ingiustificato oltre a comportare delle riduzioni della retribuzione davvero notevoli in caso di malattie gravi. L’indennità giudiziaria fa parte della retribuzione del magistrato e rappresenta una “correlazione necessaria” per l’esercizio delle funzioni giurisdizionali che non vengono svolte soltanto “fisicamente” in un determinato luogo ma possono essere svolte ovunque (da remoto, con note in sostituzione d’udienza, ecc.) e, anzi, costituisce proprio l’in sé dello status del magistrato e, pertanto, in caso di malattia, non può essere decurtata.
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