1. INQUADRAMENTO E NATURA
Nel più ampio insieme di un intervento che, sia sul versante sostanziale che su quello procedurale, ha inasprito lo statuto repressivo dei reati contro la pubblica amministrazione[1], la legge c.d. spazzacorrotti, adottata con L. 9 gennaio 2019, n. 3, recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici” ha introdotto, interpolando nel tessuto del codice l’art. 323-ter c.p, una inedita causa di non punibilità[2], per cui “1. Non è punibile chi ha commesso taluno dei fatti previsti dagli articoli 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322-bis, limitatamente ai delitti di corruzione e di induzione indebita ivi indicati, 353, 353-bis e 354 c.p. se, prima di avere notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini in relazione a tali fatti e, comunque, entro quattro mesi dalla commissione del fatto, lo denuncia volontariamente e fornisce indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili. 2. La non punibilità del denunciante è subordinata alla messa a disposizione dell’utilità dallo stesso percepita o, in caso di impossibilità, di una somma di denaro di valore equivalente, ovvero all’indicazione di elementi utili e concreti per individuarne il beneficiario effettivo, entro il medesimo termine di cui al primo comma. 3. La causa di non punibilità non si applica quando la denuncia di cui al primo comma è preordinata rispetto alla commissione del reato denunciato. La causa di non punibilità non si applica in favore dell’agente sotto copertura che ha agito in violazione delle disposizioni dell'articolo 9 L. 16 marzo 2006, n. 146”.
La causa di impunità -solo in apparenza distonica rispetto all’intento repressivo che contrassegna l’iniziativa legislativa- premia, a determinate condizioni, la collaborazione post delictum, prefigurando, a beneficio del collaborante, l’estinzione della punibilità[3]. A differenza di altre ipotesi di non punibilità codificate -e apparentemente affini nel segno della ritrattazione del fatto e del ravvedimento del reo post delictum-[4], la causa di cui all’art. 323-ter c.p. non interviene a convalidare, attraverso l’impunità, un comportamento che efficacemente contrasti il progredire di un’azione criminosa in divenire, prevenendo l’inflizione di un’offesa ulteriore e irreversibile al bene giuridico preservato dalla norma di incriminazione: essa, invero, ratifica non tanto l’impedimento in fatto dell’offesa ulteriore, quanto la volontaria e tempestiva denuncia di un illecito, non riguardato nelle potenziali interazioni con una più ampia e futura attività criminale. La fattispecie sembra quindi muoversi non dinamicamente sul piano della fenomenologia criminale -attraverso la neutralizzazione, in fatto, dell’offensività della condotta-, ma sul piano di una complessa fenomenologia procedurale, che, denunciando la -sia pure tardiva- adesione al precetto violato da parte dell’agente, a fronte di una collaborazione obiettivamente utile, lo dispensa dalla pena[5].
A scorrere la Relazione ministeriale che ha accompagnato il disegno di legge, lo spettro funzionale che governa la fattispecie premiale si ispira, nei presupposti politico-criminali, alla ritrattazione dell’offesa, quale controinteresse capace di primeggiare, nel caso, sulla doverosità della repressione della condotta antidoverosa: la Relazione espressamente discorre di “regressione dell’offesa”, annotando, sulla scorta di autorevole dottrina[6], come, nel caso, la causa di non punibilità assicuri una “reintegrazione utile e tempestiva dell’interesse offeso dal reato, che possa riconnettersi alla minaccia iniziale e apparire quindi come osservanza, sia pure tardiva, di quello stesso precetto che è stato violato”, l’applicazione della disposizione premiale preservando, al contempo, “l’esigenza di prevenzione generale”, “ribadendo l’efficacia del precetto e convalidandone esemplarmente il significato”.
In realtà, ad avviso di chi scrive, il fondamento della causa di non punibilità in rassegna è in larga parte estraneo al tema della riparazione dell’offesa, che può essersi irreparabilmente prodotta e alla cui reintegrazione[7] la collaborazione del denunciante può non essere sufficiente. Può certamente ipotizzarsi -anche in ragione del breve spatium deliberandi che il legislatore accorda al denunciante perché formalizzi la propria collaborazione- che la denuncia valga a rimettere l’offesa al bene giuridico, ma tale circostanza è del tutto eventuale ed ipotetica, non essendo ad essa condizionato il manifestarsi dell’effetto premiale implicito alla causa di non punibilità. La distanza della causa di non punibilità de qua rispetto alle cause di non punibilità che sanzionano una reazione efficace ad una precedente azione, neutralizzandone l’offensività, emerge chiaramente ove si consideri che, nel caso di specie, la “regressione dell’offesa” si compie non attraverso un contrarius actus capace ex se di porre nel nulla l’atto antidoveroso, ma, e necessariamente, attraverso la mediazione dell’Autorità giudiziaria nonché attraverso il ricorso ai comuni rimedi amministrativi e civilistici, soluzioni, l’una e l’altra, di norma estranee al dominio dell’agente: in tale prospettiva, la collaborazione del denunciante rappresenta l’irrinunciabile momento di proazione nelle repressione ma non, propriamente, fattore di regressione dell’offesa. Del resto, e paradossalmente, a certificare l’arbitrarietà della prospettiva ministeriale sta l’osservazione per cui le considerazioni riproposte dalla Relazione fossero in realtà espresse, dall’illustre Autore, in riferimento alle cause di non punibilità codificate, id est a quelle cause di non punibilità il cui operare è legato -non alla collaborazione processuale bensì- alla compiuta dissoluzione di un’offesa in fieri -cfr. supra, nota 4-. Nei tratti costitutivi della complessa fattispecie premiale non sembrano quindi ricorrere gli elementi di tipizzazione dei comportamenti regressivi dell’offesa, che la dottrina individua -oltre che nella stretta contiguità temporale tra la condotta riparatoria e il fatto illecito- nell’integrale riparazione dell’offesa[8]: la disposizione, invero, mostra di non ancorare la non punibilità alla ritrattazione dell’atto illegittimo -che può aver prodotto in via definitiva i propri effetti o il cui “annullamento” può essere precluso al pubblico agente- né alla sterilizzazione del vantaggio conseguito dal privato denunciante ma alla proficua collaborazione e alla sola restituzione della mercede percepita dal pubblico agente (cfr. infra, il paragrafo dedicato alla messa a disposizione dell’utilità)[9]; a sottolineare, del resto, l’egemonia funzionale della prestazione dichiarativa, nell’equilibrio della fattispecie, non può non rilevarsi come, nell’ipotesi in cui il reato presupposto si sia definitivamente consumato attraverso lo scambio della sola promessa dell’utilità, la “regressione” dell’offesa si attuerebbe esclusivamente attraverso la prestazione dichiarativa: l’eventualità di una riparazione meramente virtuale dell’offesa da parte del denunciante è, evidentemente, compensata dalla fruttuosità della collaborazione dichiarativa, circostanza che sottolinea il rilievo della componente stricto sensu collaborativa implicita alla fattispecie in esame[10].
E’ tuttavia innegabile che nella fattispecie premiale in rassegna confluiscano elementi “spuri” rispetto ai dispositivi di collaborazione premiale -tra i quali, del resto, si annovera anche quello previsto dall’art. 323-bis c.p.- che, pur non comportando la perenzione della punibilità, apprestano, sub specie di circostanze attenuanti ad effetto speciale, trattamenti sanzionatori di estremo favore a beneficio del collaborante[11], e la cui fruizione non è soggetta né a precisi requisiti temporali -tanto meno rapportati al fatto- né alla verifica della volontarietà della collaborazione; altrettanto innegabile appare la distanza tra la fattispecie in esame e le fattispecie estintive della punibilità di recente introduzione in ambito tributario, cui pure la Relazione ministeriale accenna[12]. L’esimente in parola, in effetti, delinea una figura ibrida la cui principale componente funzionale si coglie, non tanto -come detto- nella riparazione dell’offesa, quanto, piuttosto, nella capacità di contrasto alla corruzione cui la leva premiale è piegata; da questo punto di vista, l’esimente opera in una duplice direzione. Una prima direttrice valorizza, in una prospettiva chiaramente generalpreventiva, la capacità deterrente dell’esimente: essa inocula, con effetti dissuasivi, un ineliminabile ed aleatorio fattore di instabilità nell’accordo corruttivo o paracorruttivo, che ciascuna delle parti può determinarsi a denunciare confidando nell’impunità[13], penetrando il muro di inviolabilità che, in ragione della concorsualità dell’illecito e della bilateralità dell’incriminazione, normalmente ripara l’accordo[14]. In seconda battuta, l’esimente opera in via repressiva, incentivando post delictum la collaborazione dell’una delle parti. Il secondo aspetto è, all’evidenza, complementare al primo: tanto più efficace si rivela il monito dissuasivo quanto più efficace sia il contrasto al fenomeno corruttivo assicurato dalla promessa di impunità implicita alla fattispecie in rassegna. Ma, a differenza delle “ordinarie” fattispecie di collaborazione, nell’ipotesi in esame la denuncia del correo deve corrispondere a precisi caratteri modali -il proposito collaborativo deve manifestarsi volontariamente e tradursi in una effettiva e concreta collaborazione entro precisi limiti temporali- il cui rispetto vale a salvaguardare l’efficacia generalpreventiva e dissuasiva del precetto penale[15] -altrimenti vulnerata dalla prospettiva di una agevole impunità- e a giustificare, quale manifestazione di una -sia pure tardiva- adesione al precetto penale e in accordo alle istanze specialpreventive, la non punibilità del denunciante: l’esimente in parola sembra quindi partecipare di alcuni degli aspetti tipici delle cause di non punibilità realmente regressive dell’offesa, pur collocandosi in una prospettiva ordinamentale profondamente diversa da esse. In tale cornice, l’art. 323-ter c.p. si inscrive coerentemente nel complessivo disegno legislativo, realizzando una ideale raccordo tra la doverosa osservanza da parte dei consociati -e dei pubblici amministratori in particolare- delle norme incriminatrici, la cui cogenza è ribadita dall’inasprimento del regime repressivo, e la pragmatica constatazione dell’insufficienza degli ordinari strumenti di investigazione a violare il vicendevole vincolo al silenzio che fisiologicamente lega le parti dell’accordo collusivo e alla cui ombra prospera un fenomeno corruttivo la cui pervasività[16] ha giustificato nella discrezionalità del legislatore un ragionato arretramento della punibilità a fronte di condotte collaborative tempestivamente manifestate.
La razionale corrispettività alla protezione dei beni giuridici sottesi alle norme incriminatrici presupposte dalla causa di non punibilità rassicura anche in ordine al rispetto dei parametri costituzionali che presiedono alla disciplina della non punibilità, il cui governo è rimesso al prudente apprezzamento del legislatore[17].
La peculiare strutturazione della causa di non punibilità in esame ne fa, almeno in astratto, uno strumento atto a contrastare il fenomeno lato sensu corruttivo più che nei confronti della corruzione minuta, nei confronti delle fattispecie corruttive definite sistemiche, la cui compagine soggettiva interessa, lungo la complessa filiera dell’accordo, intermediari ed emissari, la cui proliferazione individua altrettanti potenziali denuncianti, in grado di disvelare, al riparo dell’impunità, natura e portata del patto corruttivo e di intralciarne l’autoreplicazione[18].
Le condizioni di applicabilità della causa di impunità de qua[19], infine -e al netto delle riserve che si esprimeranno in ordine alle fattispecie tentate-, devono ricorrere cumulativamente, in quanto esse descrivono l’insieme dei presupposti al cui concorrere il legislatore riconosce, nell’esercizio di un sindacato non censurabile in via interpretativa -se non nei limiti della manifesta irragionevolezza-, la ritrattazione della punibilità: l’enunciazione di quelle condizioni, invero, sconta e sottende un ineliminabile componente convenzionale, legata al rapporto tra il disvalore dell’azione e il plusvalore della contro-azione, che è rimessa al sindacato esclusivo del legislatore, inerendo alle opzioni in merito alla penalità[20]; in tal senso, può discorrersi di tipicità della fattispecie.
La “volontarietà” della collaborazione e l’apparente antagonismo della condotta riparatrice rispetto alla condotta anteatta evocano le tradizionali figure della desistenza e del recesso attivo (ex art. 56, commi terzo e quarto, c.p.), istituti ai quali la causa di non punibilità de qua appare avvicinabile, alla luce del comune elemento della resipiscenza dell’agente che vi è sottesa, a dispetto della evidente eterogeneità strutturale di quegli istituti rispetto alla neo-introdotta causa di impunità, la quale a differenza di quelli non interviene, come detto, a sanzionare la desistenza dall’azione o l’impedimento dell’evento, agendo post delictum.
I tratti distintivi della fattispecie la allontanano empiricamente e funzionalmente dalla circostanza di cui all’art. 323-bis, comma secondo, c.p., la cui configurabilità è legata, alla realizzazione, anche in via alternativa[21], dell’uno dei risultati “collaborativi” contemplati dalla previsione, e non è accompagnata dai requisiti modali che, invece, contraddistinguono la nuova fattispecie e che collocano quest’ultima su “un fronte ulteriormente avanzato di allontanamento dal piano dell’offesa”[22], giustificandone la premialità, in un’ideale relazione -rispetto alla previgente figura circostanziale- di progressivo contrasto dell’offesa.
Ovviamente, per ragioni auto-evidenti, la causa di non punibilità non si estende ai concorrenti nel reato, ai quali non può giovare l’infrazione dell’omertà cui si sia determinato il denunciante.
Due limiti particolarmente evidenti sembrano contrastare la concreta operatività della causa di non punibilità in esame, mortificandone l’appetibilità; il primo si coglie nella inestensibilità dell’impunità agli eventuali reati connessi rispetto a quello oggetto di denuncia e che ad esso nell’osservazione criminologica di norma si accompagnano (dalle violazioni tributarie, commesse al fine di documentare e giustificare le provviste corrispettive del pretium sceleris all’autoriciclaggio)[23]; il secondo attiene all’ineliminabile incertezza, in ordine alla fruizione della causa di non punibilità, che accompagna la collaborazione, in quanto l’impunità è condizionata all’utilità delle informazioni rivelate dal collaborante, circostanza non nota al denunciante e dipendente, evidentemente, dalla disponibilità e dalla ricchezza delle informazioni e delle fonti già escusse o individuate dall’Autorità giudiziaria.
2. I REATI PRESUPPOSTO
Come premesso, la causa di non punibilità codificata dall’art. 323-ter c.p. si estende ai soli reati previsti dagli articoli 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322-bis, limitatamente ai delitti di corruzione e di induzione indebita ivi indicati, 353, 353-bis e 354 c.p.; l’enumerazione dei reati presupposto -non ampliabile in via interpretativa, attesa l’eccezionalità della deroga alla sanzionabilità penale di condotte costituenti reato, in accordo al principio nullum crimen sine poena- non prospetta particolari problemi interpretativi se non, ad avviso di chi scrive, con riferimento a due aspetti. Il primo attiene alla estensibilità della causa di non punibilità alle corrispondenti fattispecie tentate, il secondo all’esatta delimitazione della innestabilità della causa di impunità rispetto alle disposizioni incriminatrici a più fattispecie di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p.
Quanto al primo quesito, deve ritenersi che la causa di non punibilità de qua sia applicabile anche alle fattispecie tentate, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale, per cui l’autonomia del delitto tentato comporta che i soli effetti giuridici sfavorevoli previsti con specifico richiamo a determinate norme incriminatrici debbano riferirsi alle sole ipotesi di reato consumato[24]; in ogni caso, alla luce del fondamento della causa di non punibilità in oggetto, essa non appare applicabile quando l’iter criminis non sia progredito almeno sino a coinvolgere entrambe le parti del divisato pactum sceleris[25], in quanto solo a queste condizioni ha modo di dispiegarsi l’efficacia scriminante della previsione, finalizzata, come detto, a riparare l’antidoverosità della condotta pregressa -anche- attraverso una collaborazione che superi il muro di omertà che tradizionalmente caratterizza i reati a schema contrattuale a incriminazione bilaterale: in altri termini, in assenza di un approdo concorsuale del tentativo, l’offesa non è riparabile nelle forme codificate dall’art. 323-ter c.p. In tale prospettiva, appare significativo che tra i reati presupposto non figurino le varie figure di istigazione alla corruzione di cui all’art. 322 c.p., tipica fattispecie unilaterale[26]. In ogni caso, non può non rilevarsi come, alla luce della struttura consensuale dei reati presupposto, il progredire della condotta sino ad uno stadio tale da involgere le parti dell’accordo segni di norma la consumazione del reato, notazione che riduce la rilevanza pratica dell’estensibilità al tentativo della scriminante in esame a fattispecie del tutto marginali, al contempo privando di reale interesse la problematica del rapporto tra la causa di non punibilità in rassegna e la desistenza volontaria.
Ai fini della fruibilità della esimente, in ipotesi di tentativo, non è, evidentemente, necessaria la messa a disposizione dell’utilità conseguita dal reato, quante volte lo sviluppo del fatto non sia pervenuto allo scambio di utilità tra i paciscenti.
Quanto al secondo interrogativo, in accordo al fondamento politico-criminale implicito alla causa di impunità in commento, essa, a parere di chi scrive, non sembra destinata ad operare -per l’assenza di un accordo paracorruttivo suscettibile di “ritrattazione”- con riferimento alle fattispecie in cui i delitti di turbata libertà degli incanti e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente siano stati commessi con violenza o minaccia, e il cui accertamento è affidato non alla resipiscente collaborazione del soggetto che receda dal patto, ma, fisiologicamente, alla denuncia del fatto da parte del soggetto -evidentemente, estraneo al reato- che abbia subito la violenza o la minaccia finalizzate alla turbativa del procedimento. In tal senso, non appare casuale che la causa di non punibilità non si applichi, da un lato, ai reati corruttivi di norma monosoggettivi, quali le diverse figure di istigazione alla corruzione di cui all’art. 322 c.p. né si applichi ai reati contro la pubblica amministrazione su base costrittiva, quale tipicamente l’art. 317 c.p.
3. LE CONDIZIONI DI APPLICABILITA’
3.1 I LIMITI TEMPORALI
La causa di non punibilità ex art. 323-ter c.p. è somministrabile esclusivamente in favore dell’autore dell’uno dei reati presupposto che si determini a denunciare il fatto “prima di avere notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini in relazione a tali fatti e, comunque, entro quattro mesi dalla commissione del fatto”; la stretta correlazione temporale che la norma istituisce tra la denuncia e il fatto si giustifica, al pari della spontaneità della denuncia, in una triplice ottica: quale connotato funzionale al più efficace contrasto dell’illecito nonché quale indice di salvaguardia delle esigenze di prevenzione speciale -attesa la minore riprovevolezza dell’agente- e delle esigenze di prevenzione generale sottese alla norma incriminatrice, posto che l’“adesione” al precetto da parte del reo, sebbene tardiva, esprime, sia pure indirettamente, una imperatività, da parte della norma, di tale cogenza che il reo vi si è subitaneamente -e spontaneamente- conformato. Rispetto a tali istanze, l’iscrizione del nominativo dell’interessato nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p. è, evidentemente, circostanza del tutto irrilevante -fin quando non sia stata comunicata o l’interessato ne abbia comunque appreso notizia-; si giustifica, pertanto, l’eliminazione, nel corso dell’iter parlamentare, della clausola che pure compariva nel testo originario del disegno di legge e che condizionava la fruizione della causa di non punibilità ad una ritrattazione che intervenisse “prima dell’iscrizione [a carico del collaborante] della notizia di reato nel registro di cui all’art. 335 c.p.p.”, clausola che, del resto, avrebbe potuto suscitare spinose questioni applicative, in presenza di plurime iscrizioni del nominativo dell’indagato, in tempi diversi, da parte di più uffici di Procura. Ai fini della vanificazione della causa di non punibilità, è sufficiente che il soggetto sappia dello svolgimento di indagini sul proprio conto, ma non anche della propria iscrizione nel registro degli indagati, iscrizione che del resto può ancora non essere stata perfezionata: ciò che rileva è che l’impulso alla collaborazione non sia il frutto di una scelta utilitaristica[27] ispirata dall’intento di sfuggire alla propria responsabilità da parte del soggetto che abbia appreso di essere interessato da un’indagine, indipendentemente dalla iscrizione del proprio nominativo nel registro di cui all’art. 335 c.p.p.
Il termine di quattro mesi, entro il quale, al più tardi, deve manifestarsi il comportamento resipiscente dell’agente che non abbia avuto notizia di essere indagato, decorre dalla “commissione del fatto”; posto che alcune delle fattispecie di cui al catalogo dei reati presupposto manifestano tratti peculiari, quanto alla durata, potendo protrarsi ben oltre l’iniziale momento consumativo, atteggiandosi quali fattispecie eventualmente permanenti[28], il termine finale entro il quale la collaborazione deve manifestarsi non potrà che conteggiarsi nella scadenza del quadrimestre dalla definitiva cessazione del reato, essa segnando il momento di definitivo approfondimento dell’offesa al bene giuridico, al cui ristoro la causa di non punibilità in commento è preordinata.
Quanto ai delitti tentati, il termine decorre dall’ultimo atto posto in essere.
3.2 LA DENUNCIA DEL FATTO
Nel recesso dall’accordo, rilievo obiettivamente centrale assume la denuncia del fatto di reato, quale contro-azione necessaria, nella discrezionale valutazione del legislatore, alla repressione dell’illecito e giustificativa dell’impunità del denunciante.
La denuncia, per espressa previsione normativa, deve provenire “volontariamente” dal collaborante: il requisito rispecchia ed esprime la minore riprovazione dell’agente, anche in termini di prevenzione speciale, in ordine al fatto pregresso. Il detto connotato modale evoca non tanto il pentimento del soggetto, aspetto sfuggente e di problematica prova, quanto piuttosto l’insorgenza di un proposito collaborativo non dettata da contingenze esterne; sul punto, sembrano legittimamente esportabili -in ragione dell’affinità funzionale tra le due figure- gli insegnamenti giurisprudenziali in materia di desistenza volontaria, che riconoscono la configurabilità della desistenza purché la mancata consumazione del delitto sia ascrivibile ad una scelta “non necessitata, ma operata in una situazione di libertà interiore, indipendente da circostanze esterne che rendono irrealizzabile o troppo rischioso il proseguimento dell’azione criminosa”[29]: la trasposizione di tale indirizzo al tema in oggetto disconosce la volontarietà allorché, ad es., il soggetto si sia determinato a denunciare il fatto perché -indipendentemente dalla circostanza che sul suo conto pendano indagini- costrettovi dalla consapevolezza di non poter tener ulteriormente riservato il pactum sceleris.
Il requisito in parola -sia pure di problematica elaborazione probatoria[30]- estromette dall’area della non punibilità la collaborazione che il denunciante manifesti con propositi ritorsivi nei confronti della controparte, quando, ad esempio, quest’ultima non si sia piegata all’ennesima richiesta del primo.
La collaborazione rilevante ai fini del prodursi della causa di impunità implica la denuncia del reato, id est un contributo dichiarativo che illustri compiutamente il fatto - anche in riferimento al contributo del denunciante alla commissione del fatto -, nonché la messa a disposizione dell’Autorità di “indicazioni utili e concrete per assicurare la prova del reato e per individuare gli altri responsabili”[31]. L’utilità investigativa della collaborazione, come detto, deve apprezzarsi obiettivamente, e appare ravvisabile in ogni apporto informativo che, se non decisivo[32], contribuisca in ogni caso ad ampliare in termini significativi, e su temi non secondari, il compendio probatorio a disposizione degli inquirenti, anche - e necessariamente[33]- ai fini dell’individuazione degli altri responsabili e degli elementi - o delle fonti di prova - a loro carico che possano corroborare e riscontrare le propalazioni accusatorie del collaborante. La decodificazione interpretativa del requisito in parola può plausibilmente giovarsi dell’elaborazione giurisprudenziale maturata sul vicino terreno della collaborazione, intesa propriamente quale presupposto di applicazione di specifiche circostanze attenuanti, elaborazione pervenuta ad esiti che escludono, senza esitazioni, la configurabilità della collaborazione “a fronte di ammissioni o comportamenti limitati al rafforzamento del quadro probatorio o al raggiungimento anticipato di positivi risultati di attività di indagine già in corso in quella direzione”[34] o a fronte di apporti dichiarativi “obiettivamente non utili”[35]. La collaborazione, in linea con il risultato processuale cui è preordinata, deve persistere sino a che essa non sia definitivamente acquisita nel processo in cui rileva -se del caso nella sede dibattimentale e nel contraddittorio tra le parti, venendo in questione la prova dichiarativa-.
Requisito implicito è che il collaborante fornisca agli inquirenti ogni elemento informativo a propria disposizione[36]: invero, una collaborazione parziale da un lato tradirebbe l’uno dei fondamenti della causa di non punibilità, denunciando una solo parziale risposta del soggetto all’istanza specialpreventiva, dall’altro alimenterebbe sospetti di credibilità in capo al dichiarante, che potrebbero minarne la valutazione giudiziale delle dichiarazioni, in aperta contraddizione con la - tendenziale - stabilità e genuinità della prova cui la causa di impunità condiziona il concreto verificarsi dell’estinzione della punibilità.
Quanto agli aspetti procedurali, la collaborazione, inizialmente prestata in sede di indagini preliminari, dovrà essere necessariamente scrutinata nel contraddittorio con i chiamati in correità: invero, solo uno scrutinio condotto nelle forme dell’escussione incrociata appare in grado di saggiare la robustezza e la credibilità del dichiarante, cristallizzandone le dichiarazioni ed alimentando una provvista probatoria “utile e concreta” ai fini della effettiva repressione dell’illecito, perché -in disparte i riti alternativi- utilizzabile ai fini della decisione. Ai fini dell’acquisizione della dichiarazione, l’Autorità Giudiziaria potrà ricorrere all’incidente probatorio -istituto la cui fruibilità, quanto alle dichiarazioni rese dai soggetti di cui agli artt. 197 e 210 c.p.p. non è soggetta a particolari condizioni di indifferibilità e urgenza (art. 392, comma primo, lett. c) e d), c.p.p.)- in modo da stabilizzare la prova in vista del giudizio e, se del caso, separare ed archiviare[37], nel ricorrere dei presupposti della non punibilità, la posizione del collaborante -il cui nominativo deve essere obbligatoriamente iscritto nel registro delle notizie di reato[38]-, esercitando l’azione penale nei confronti dei chiamati in correità.
3.3 LA MESSA A DISPOSIZIONE DELL’UTILITA’
I reati presupposto delineano fattispecie, di norma, sinallagmatiche, nella cui economia causale al vantaggio conseguito dal pubblico agente corrisponde un vantaggio del privato.
In una prospettiva di sistema, il ristoro dell’offesa dovrebbe importare la restituzione di ogni vantaggio che il denunciante abbia acquisito in conseguenza del fatto di reato, ma il legislatore sembra aver privilegiato una soluzione di compromesso, postulando la sola messa a disposizione dell’utilità incamerata dal pubblico agente[39]. L’originario disegno di legge era, sul punto, inequivoco, disponendo che “la non punibilità del pubblico ufficiale, dell’incaricato di pubblico servizio o del trafficante di influenze illecite”[40] fosse “subordinata alla messa a disposizione dell’utilità percepita o, in caso di impossibilità, di una somma di denaro di valore equivalente […]”; l’attuale formulazione della norma si deve ad un emendamento -parzialmente riformulato nel corso della stessa seduta assembleare rispetto all’analogo emendamento proposto in sede di commissione-[41], la cui approvazione, in data 22 novembre 2018, da parte dell’Assemblea, mirava a parificare le posizioni del pubblico agente e del privato, imponendo anche a quest’ultimo, ove avesse denunciato il reato, la messa a disposizione, ai fini della fruizione della causa di non punibilità in oggetto, di una somma pari all’ammontare o al valore di quanto indebitamente versato al pubblico ufficiale[42]; per vero, la complessa riflessione parlamentare -al pari della relazione ministeriale- che ha accompagnato la gestazione del disegno di legge non ha mai affrontato, neppur incidentalmente, il tema della neutralizzazione, da parte del privato, dei vantaggi competitivi conseguiti attraverso la condotta oggetto di denuncia, quale condizione di accesso alla causa di non punibilità in rassegna. Del resto, l’impiego, da parte del legislatore, nel corso dell’intero iter di approvazione del disegno di legge, di un termine, quale “utilità”, che nei reati contro la pubblica amministrazione identifica il solo vantaggio conseguito dal pubblico ufficiale -o dall’incaricato di pubblico servizio-, in luogo del termine “profitto”[43], è argomento non secondario a sostegno di un’interpretazione della norma centrata sulla sola ritrattazione della mercede corrisposta al pubblico agente[44]. Si giustifica, pertanto, anche la previsione dello stringente termine entro il quale l’utilità deve essere messa a disposizione e il cui rispetto apparirebbe invero problematico quando la quantificazione della somma da restituire implicasse articolate -e controvertibili- operazioni di stima[45]. Non può, peraltro, sottacersi che se l’intenzione del legislatore, nell’approvare l’emendamento ricordato, era quella di assoggettare anche il privato denunciante alla messa a disposizione di una somma di denaro di valore equivalente all’utilità erogata alla controparte, l’attuale formulazione della norma non appare del tutto perspicua, in quanto la prestazione del tantundem è letteralmente prevista nella sola ipotesi in cui non sia possibile la restituzione dell’utilità percepita dal denunciante, al cui controvalore si commisura la prestazione surrogatoria; ne consegue che, non avendo il privato percepito l’utilità, egli, ove collaborasse, non sarebbe tenuto ad alcuna prestazione restitutoria: invero, il privato nel caso restituirebbe non il controvalore dell’utilità percepita -alla quale, come detto, deve parametrarsi l’entità della prestazione sostitutiva- ma dell’utilità versata; la frizione tra il testo e l’intentio legis non sembra superabile, se non al prezzo di un’evidente forzatura del dato letterale. In accordo a tale proposta interpretativa, la rettifica che la riflessione parlamentare ha apportato all’originario testo del disegno di legge ha inteso -più limitatamente-[46] onerare della restituzione dell’utilità corrisposta al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio anche il denunciante, in ipotesi diverso dal pubblico agente, che abbia spartito con questo l’utilità riveniente dall’accordo corruttivo e nei limiti in cui abbia partecipato a quella spartizione.
Ai fini del ravvedimento, il legislatore sembra, quindi, privilegiare una visione statica del patto corruttivo, non sensibile alla dinamica economica cui il patto è di norma preordinato e vicina alla concezione germanistica dell’oggettività giuridica dei fatti di corruzione; nella stigmatizzazione della ricezione dell’utilità da parte del pubblico agente, si coglie il principale e nucleare profilo di offesa ai beni giuridici contemplati dalle norme presupposto[47], la cui neutralizzazione -attraverso la restituzione del pretium sceleris o del suo equivalente[48]- è necessaria ai fini dell’applicazione dell’esimente in parola. Il vantaggio eventualmente conseguito dal privato denunciante per effetto della condotta illecita -in specie nelle fattispecie di corruzione c.d. propria o nelle figure di incriminazione attente alla libertà degli incanti- è revocabile attraverso i comuni rimedi amministrativi -anche in sede di autotutela- o civilistici: l’ordinamento appresta quindi azioni atte a impedire la stabilizzazione del profitto in capo al privato denunciante, anche se la non punibilità di questo preclude l’esperibilità, nelle intrusive forme per equivalente, della confisca di cui all’art. 322-ter c.p., misura adottabile esclusivamente “nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti”.
Nell’ipotesi in cui il collaborante non sia l’uno dei percettori dei vantaggi conseguenti al reato, la fruibilità dell’esimente è, come ricordato, subordinata all’indicazione di “elementi utili e concreti per l’individuazione del beneficiario effettivo” dell’utilità conseguente al reato.
In ogni caso, l’utilità riveniente dal reato pregresso -o le indicazioni utile ad individuarne l’effettivo beneficiario- devono essere poste a disposizione dell’Autorità entro il medesimo termine di cui al comma primo della disposizione in commento (art. 323-ter c.p., comma secondo, ultima parte, c.p.): il legislatore non sembra accordare dilazioni per la restituzione del pretium o per l’attivazione dei meccanismi procedurali che possano agevolarne l’identificazione e l’apprensione e, con esse, la prova del coinvolgimento nel fatto del pubblico agente.
Quando non vi sia stato scambio di utilità, perché il reato si sia arrestato alla reciproca promessa dell’utilità, non potrà ovviamente farsi corso ad alcuna restituzione, neppure dell’utilità divisata dall’agente: in tal senso, in disparte ogni considerazione legata al principio di offensività, appare inequivoca la littera legis che discorre di “utilità percepita”.
4. LE CONDIZIONI DI INAPPLICABILITA’: LE CLAUSOLE ANTIELUSIVE
La premialità legata alla causa di non punibilità in rassegna ha indotto il legislatore a introdurre una disciplina di contrasto dei possibili abusi dell’istituto. Le clausole antielusive sono poste dal comma terzo della norma in commento, a mente del quale l’esimente non trova applicazione “quando la denuncia è preordinata rispetto alla commissione del reato denunciato” né è applicabile “in favore dell’agente sotto copertura che ha agito in violazione delle disposizioni dell'articolo 9 L. 16 marzo 2006, n. 146”. Entrambe le clausole si correlano alla comprensibile diffidenza con cui il legislatore guarda al c.d. agente provocatore[49]: la prima disposizione mira a prevenire il paradossale effetto criminogeno cui la causa di non punibilità potrebbe dare corso, attraverso la promessa di impunità a favore di colui che istighi e induca al reato altro soggetto, immediatamente dopo denunciandolo[50]; la seconda, introdotta nel corso della lettura parlamentare del disegno di legge, si correla all’estensione, ad opera della stessa L. 9 gennaio 2019, n. 3, delle c.d. attività sotto copertura ai reati presupposto della causa di non punibilità in esame[51] e sottolinea il rigore dei limiti posti dalla relativa disciplina, la cui violazione non può trovare una causa di scriminazione nell’esimente in parola, se non al prezzo di legittimare pratiche investigative distorsive vicine -se non proprio coincidenti- a quella dell’agente provocatore.
5. L’ERRORE
Rilevando oggettivamente, quale fattore di contrasto alla corruzione o alla paracorruzione, e cadendo, di conseguenza, su un elemento estraneo alla fattispecie di reato ed alla relativa antigiuridicità, la causa di non punibilità de qua non opera seppure l’agente versi in errore in ordine alla sussistenza delle relative condizioni di applicabilità. La conclusione non sembra infirmata dal disposto dell’art. 59, ultimo comma, c.p., a mente del quale “se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a suo favore”, norma non applicabile alle c.d. cause di non punibilità in senso stretto[52] quanto piuttosto, e soprattutto, alle cause di giustificazione, le quali, incidendo sulla stessa tipicità del reato, sono computate in favore dell’agente anche se putative.
L’insussistenza delle rigorose condizioni cui è subordinata la fruizione dell’impunità non preclude ovviamente, la conteggiabilità in favore del collaborante, ove ne ricorrano gli estremi, della circostanza attenuante ad effetto speciale di cui all’art. 323-bis, comma secondo, c.p.
Tema diverso è invece quello del dubbio in ordine al ricorrere dei requisiti dell’esimente; l’incertezza può investire indifferentemente l’uno o l’altro degli elementi costitutivi della causa di non punibilità, anche se di norma interesserà le circostanze di contorno della denuncia -quali la volontarietà e la tempestività- piuttosto che la proficuità della denuncia, profilo quest’ultimo che il più delle volte risulterà obiettivamente dal risultato investigativo originato -o non originato- dalla collaborazione del denunciante. Quando neppure gli accertamenti condotti nel corso del procedimento, a dispetto della collaborazione del denunciante, consentano di dirimere la situazione di incertezza, l’esito processuale -e sostanziale- non potrà essere che nel segno della non punibilità, in applicazione del fondamentale canone di giudizio in dubio pro reo
6. IL REGIME INTERTEMPORALE
In assenza di una disciplina transitoria, la causa di non punibilità in esame si applica ai reati commessi anteriormente rispetto all’entrata in vigore dell’esimente -fissata al 31 gennaio 2019-, trattandosi di disposizione favorevole al reo, pur con la precisazione che, ai fini della fruibilità della causa di non punibilità, il termine dei quattro mesi entro il quale deve intervenire il ravvedimento del denunciante decorre, in ogni caso, dal fatto, e non dall’entrata in vigore della disposizione: invero, il ridetto termine, come evidenziato, si riconnette alle istanze generalpreventive sottese alla causa di non punibilità, istanze che non potrebbero trovare analoga e soddisfacente composizione, in assenza di una previsione legislativa in tal senso[53], laddove se ne ipotizzasse il decorrere a distanza, anche notevole, di tempo rispetto alla commissione del fatto[54]. In ogni caso, le questioni intertemporali potrebbero porsi, al più, per il primo quadrimestre successivo all’entrata in vigore della nuova disciplina, notazione che ne ridimensiona l’interesse applicativo e ne relega il rilievo, verosimilmente, alla sola riflessione speculativa.
Del pari, e per le medesime ragioni -cui si aggiunge l’immeritevolezza della fruizione dell’esimente, quanto all’imprescindibile e concorrente profilo specialpreventivo-, la causa di non punibilità in commento non potrà essere invocata, quanto ai fatti pregressi, da colui che, pur entro i quattro mesi dalla commissione del fatto, si determini a collaborare dopo aver avuto notizia che nei suoi confronti sono svolte indagini in ordine al fatto oggetto della collaborazione.
[1] Tra le altre, in disparte la generale -e discussa- riforma della prescrizione del reato, si segnalano, quanto alle modifiche che hanno inciso sul regime edittale -comprensivo delle pene accessorie- dei reati contro la pubblica amministrazione, la riformulazione degli artt. 32-quater e 317-bis c.p., nonché la rimodulazione della forbice edittale del reato di cui all’art. 318 c.p.; quanto alle modifiche che hanno interessato gli aspetti procedurali, si segnalano, tra le altre, l’ampliamento ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena non inferiore nel massimo a cinque anni delle intrusive modalità di intercettazione delle conversazioni tra presenti mediante captatore informatico anche in ambienti domiciliari, indipendentemente dalla circostanza che ivi si stia svolgendo attività criminosa (art. 266, comma 2-bis, c.p.p., disposizione, tuttavia, allo stato destinata ad entrare in vigore a far data dal 1 agosto 2019) nonché l’estensione ad una vasta platea di reati contro la pubblica amministrazione della praticabilità delle operazioni sotto copertura di cui all’art. 9. L. 16 marzo 2006, n. 146. Sul disegno di legge, cfr. tra i primi commentatori, PADOVANI, La spazzacorrotti. Riforma delle illusioni e illusioni della riforma, in Arch. pen., n. 3/2018; MANNA, Il fumo della pipa (il c.d. populismo politico e la reazione dell’Accademia e dell’Avvocatura), in Arch. Pen., n. 2/2018; PISANI, Il disegno di legge “spazzacorrotti”: solo ombre, in Cass. pen., 2018, 3589 ss.
[2] Per un efficace inquadramento del multiforme aspetto della punibilità, anche nella prospettiva di un uso premiale della stessa, DI MARTINO, La sequenza infranta. Profili della dissociazione tra reato e pena, Milano, 1998; COCCO, La difesa della punibilità quale elemento autonomo del reato, in Dir. pen. cont., 26 marzo 2014.
[3] Nelle linee portanti, la fattispecie in rassegna richiama la causa di non punibilità, per i delitti di corruzione attiva e passiva, di cui alla c.d. Proposta di Cernobbio elaborata, nell’anno 1994, dal c.d. Gruppo di Milano, e, nelle intenzioni dei proponenti, destinata ad operare a favore del soggetto che, prima dell’iscrizione del proprio nominativo nel registro delle notizie di reato, e comunque entro tre mesi dal fatto, spontaneamente lo denunciasse, fornendo indicazioni utili per l’individuazione dei correi, al contempo ponendo a disposizione dell’Autorità quanto ricevuto -o quanto versato- (in tema, in termini critici, C.F. GROSSO, L’iniziativa Di Pietro su Tangentopoli; il progetto anticorruzione Mani pulite fra utopia punitiva e suggestione premiale, in Cass. pen., 1994, pp. 2341 e ss.)
[4] Cfr., in specie, le cause di non punibilità di cui agli artt. 270-bis.1, comma quinto -in materia di reati ispirati a finalità di terrorismo o di versione dell’ordine democratico-, 308 e 309 -in materia di cospirazione e banda armata-, 371 e 376 -in materia di delitti contro l’amministrazione della giustizia-, 387 -in materia di evasione- e 463 c.p. -in materia di falso nummario-.
[5] In dottrina, favorevoli, in teoria, all’introduzione di un trattamento premiale, in tema di corruzione, a beneficio del collaborante, anche attraverso la previsione di una specifica causa di non punibilità, si sono mostrati, tra gli altri, VIGANO’, I delitti di corruzione nell’ordinamento italiano: qualche considerazione sulle riforme già fatte e su quel che resta da fare, in Dir. pen. cont., 3-4 2014, pag. 4 e ss.; P. GIORDANO, Profili premiali della risposta punitiva dello Stato, in Cass. pen., 1997, pag. 916 e ss.
[6] Il riferimento, inespresso nella Relazione, è a PADOVANI, Il traffico delle indulgenze. Premio e corrispettivo nella dinamica della punibilità, Il traffico delle indulgenze. Premio e corrispettivo nella dinamica della punibilità, in Riv. it. dir. proc. pen., 1986, pp. 398 e ss.
[7] Neppure nell’equivalente economico, atteso che l’unica condizione di fruibilità della non punibilità è la sola restituzione del pretium sceleris (cfr. infra).
[8] In dottrina, tra gli altri, PULITANO’, Diritto penale, Torino, 2017, p. 447 e s., che tra l’altro -e la notazione appare pienamente in linea con la fisionomia ibrida della causa di non punibilità in esame (cfr. infra)- soggiunge come, nella prospettiva della non punibilità, una ragionevole soglia temporale ai fini della riparazione dell’offesa “non dovrebbe andare oltre il momento in cui l’autore del reato abbia avuto notizia d’un procedimento a suo carico e comunque non oltre un breve e ben definito arco temporale”.
[9] In una prospettiva de iure condendo, reputa requisito necessario la sterilizzazione di ogni vantaggio conseguito dal privato, ai fini della fruibilità di una causa di non punibilità da parte del privato denunciante, COCCO, Le recenti riforme in materia di corruzione e la necessità di un deciso mutamento di prospettiva nell’alveo dei principi liberali, in Resp. civ. e prev., 2018, fasc. 2. Reputa, invece, prevalente nella causa di non punibilità in rassegna “la dimensione antagonistica rispetto all’offesa”, PADOVANI, La spazzacorrotti. Riforma delle illusioni e illusioni della riforma, cit.
[10] Del resto, è significativo che a giustificare, nella Proposta di Cernobbio, l’impunità del dichiarante -legata ad un insieme di condizioni sicuramente sovrapponibile a quello delineato dalla disposizione in commento- fossero espressamente evocati gli scenari della collaborazione processuale (cfr. Note illustrative di proposte in materia di corruzione e di illecito finanziamento di partiti, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, pp. 1032 e ss.).
[11] Il riferimento è, tra le altre, alle previsioni di cui all’art. 416-bis.1, comma terzo, c.p. -in materia di criminalità mafiosa-, all’art. 630, comma quinto, c.p. -in materia di sequestri di persona a scopo di estorsione-, nonché all’art. 73, comma settimo, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, in materia di criminalità legata agli stupefacenti.
[12] Il riferimento è a istituti apparentemente affini nel comune risultato della risoluzione della punibilità, quale la causa di non punibilità -per estinzione del debito tributario- dei reati di cui agli artt. 10-bis, 10-ter e 10-quater d. l.vo 10 marzo 2000, n. 74 contemplata dall’art. 13, comma primo, d. l.vo 10 marzo 2000 cit., che tuttavia non presuppone la tempestiva riparazione dell’offesa da parte dell’agente, il quale può darvi corso anche successivamente alla conoscenza del procedimento penale a proprio carico e sino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, così come alla causa di non punibilità di cui al medesimo art. 13, comma secondo, d. l.vo 10 marzo 2000 cit., che non esige la collaborazione investigativa del contribuente.
[13] In tal senso è esplicita la Relazione ministeriale al disegno di legge, che discorre di un “ingresso nello scambio illecito insicuro e rischioso”.
[14] E’ agevole in effetti rilevare che i reati presupposto della causa di non punibilità in commento rispondano -con l’eccezione di talune delle fattispecie previste dagli artt. 353 e 353-bis c.p. (cfr. infra)- a un comune tratto fondamentale, in quanto reati di accordo a compagine soggettiva necessariamente plurilaterale. Valorizza l’aspetto della collaborazione, quale necessaria strategia nel contrasto alla corruzione, a commento della Proposta di Cernobbio, STELLA, La filosofia della proposta anticorruzione, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1994, pag. 937.
[15] Come annotato a margine della Proposta di Cernobbio “il correo in fatti di corruzione non può contare su una via d’uscita di comodo, proprio perché la confessione deve essere tempestiva e non può essere ritardata secondo convenienza” (cfr. Note illustrative di proposte in materia di corruzione e di illecito finanziamento di partiti, in Riv. it. dir. proc. pen., cit., pag. 1039).
[16] Quanto all’invasività del fenomeno corruttivo, il report annuale pubblicato nel febbraio 2019 da Transparency International, che misura l’indice di percezione della corruzione in 180 Stati -sulla base di una scala che va da 0 (massimo livello di percezione della corruzione) a 100- classifica l’Italia, per l’anno 2018, al 52° posto, con il punteggio di 52; se il dato appare incoraggiante, perché segnala un progresso rispetto a quelli riportati nei precedenti anni (44 punti nel 2015, 47 nel 2016, 50 nel 2017), esso tuttavia appare ancora largamente inferiore rispetto alla media europea, che è pari a 66 punti.
[17] Sul punto, Corte cost. 8/1996 ha espressamente annotato che “l’estensione di cause di non punibilità, le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali, comporta strutturalmente un giudizio di ponderazione a soluzione aperta tra ragioni diverse e confliggenti, in primo luogo quelle che sorreggono la norma generale e quelle che viceversa sorreggono la norma derogatoria: un giudizio che è da riconoscersi ed è stato riconosciuto da questa Corte appartenere primariamente al legislatore”.
[18] Sottolineano l’evoluzione della corruzione verso forme di aggressione politico-amministrativo-sistemica, ben dissimili dalla tradizionale corruzione pulviscolare, DAVIGO-MANNOZZI, La corruzione in Italia; percezione sociale e controllo penale, Roma, 2008.
[19] Dette condizioni devono ricorrere obiettivamente, in accordo ai profili generalpreventivi che ispirano la previsione premiale (cfr. supra): da questo punto di vista, la causa di non punibilità di cui all’art. 323-ter c.p. non sembra discostarsi dalle cause di non punibilità menzionate supra -cfr. nota 4-, nelle quali la condotta resipiscente del reo “è assunta in una necessaria efficienza eziologica, che non può essere surrogata da alcun atteggiamento meramente soggettivo” : cfr. PADOVANI, Il traffico delle indulgenze. Premio e corrispettivo nella dinamica della punibilità, cit., pp. 406 e s.
[20] La causa di non punibilità in rassegna formalizza invero un bilanciamento tra contrapposti interessi (di “bilanciamento perpetuo” in relazione a cause di non punibilità collegate a sanatorie, condoni, rinunce alla pena, forme estintive per sopravvenute condotte riparatorie e collaborazioni processuali, discorre DONINI, Critica dell’antigiuridicità e collaudo processuale delle categorie. I bilanciamenti d’interessi dentro e oltre la giustificazione del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, pag. 559 e seg.)
[21] In termini, BENUSSI, Alcune note sulla nuova attenuante del secondo comma dell’art. 323-bis c.p., in Dir. pen. cont., 26 giugno 2015, nonché DOMENICONI, Alcune osservazioni in merito alle modifiche apportate dalla legge n. 69/2015 alla disciplina dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, in Dir. pen. cont., 21 gennaio 2016.
[22] Così la Relazione ministeriale al disegno di legge.
[23] Non a caso la Proposta di Cernobbio prevedeva (art. 12) che la causa di non punibilità contemplata dall’allora proposta coprisse anche taluni reati, espressamente individuati, che fossero stati commessi per eseguire od occultare il reato corruttivo o per assicurarne al reo il profitto.
[24] Cass., sez. II, 22 ottobre 2013 - dep. 2014 n. 5504, Rv. 258198 – 01.
[25] Cfr., quanto alla configurabilità di un accordo che si arresti allo stadio del tentativo, in materia, Cass., sez. I, 10 gennaio 2011 n. 3139, Rv. 249553 – 01, ad avviso della quale “il delitto di turbata libertà degli incanti si consuma nel momento e nel luogo in cui, con l’uso di uno dei mezzi previsti dalla legge, viene impedita o turbata la gara, non essendo sufficiente il mero accordo tra i partecipanti per determinarne l’esito, che potrebbe tutt’al più integrare un’ipotesi di tentativo”.
[26] In tema, e ai fini dell’esatta comprensione dell’estensione dell’esimente in esame quanto alle fattispecie tentate, merita segnalare la controversa configurabilità, in astratto, di un tentativo di corruzione -propria o impropria-, punibile ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 56 e 318 c.p. -o anche 56 e 319 c.p.-, quando le parti abbiano dato corso ad una trattativa -circostanza che non sembra contemplata dall’art. 322 c.p.-, non pervenendo tuttavia ad un accordo (cfr. recentemente, in senso apparentemente favorevole alla configurabilità del tentativo, in parte motiva, Cass., sez. VI, 1 giugno 2017 n. 38920).
[27] In tal senso, il citato requisito temporale non appare estraneo al tema della volontarietà della denuncia -su cui v. infra nel testo-.
[28] Cfr. Cass., sez. IV, 27 novembre 2015 - dep. 2016 n. 3043, Rv. 265619 - 01 per cui “in tema di corruzione, l’art. 318 c.p. (nel testo introdotto dalla legge 6 novembre 2012, n. 190) ha natura di reato eventualmente permanente se le dazioni indebite sono plurime e trovano una loro ragione giustificatrice nel fattore unificante dell’asservimento della funzione pubblica”; cfr. altresì, con riferimento all’art. 319 c.p., Cass., sez. VI, 7 luglio 2016 n. 40237, Rv. 267634 – 01, ad avviso della quale “in tema di corruzione, lo stabile asservimento del pubblico ufficiale ad interessi personali di terzi, con episodi sia di atti contrari ai doveri d'ufficio che di atti conformi o non contrari a tali doveri, configura l’unico reato, permanente, previsto dall’art. 319 c.p., con assorbimento della meno grave fattispecie di cui all’art. 318 c.p.” L’incertezza in merito al decorso del termine utile ai fini della collaborazione ha indotto autorevole dottrina, sia pure a commento dell’originario disegno di legge, a discorrere di “salto nel buio” per il denunciante (PADOVANI, La spazzacorrotti. Riforma delle illusioni e illusioni della riforma, cit.).
[29] Cass., Sez. IV, 13 febbraio 2018 n. 12240, Rv. 272535 – 01; id., Sez. II, 29 gennaio 2014 n. 7036, Rv. 258791 – 01.
[30] La vischiosità della prova, quanto al requisito in parola, suggerisce che l’inquirente, che raccolga la denuncia del collaborante, lo interroghi anche in merito alle ragioni che l’hanno indotto alla collaborazione.
[31] La locuzione impiegata dal legislatore, in merito all’assicurazione della prova, sembra rimandare alla necessità che il dichiarante fornisca elementi che consentano agli inquirenti di vagliarne criticamente la narrazione e di arricchire obiettivamente il patrimonio informativo a disposizione dell’Autorità, attraverso, ad es., l’indicazione di eventuali persone informate dei fatti, la consegna di supporti -anche informatici- che documentino i fatti narrati, l’indicazione di eventuali utenze telefoniche o account telematici in uso ai correi e monitorabili ai fini dell’acquisizione di ulteriori provviste probatorie -monitoraggio tanto più fruttuoso in ragione della prossimità temporale della denuncia al fatto-.
[32] Erano, invero, respinti, nel corso dell’iter parlamentare, gli emendamenti tesi a connotare il contributo dichiarativo del denunciante in termini di decisività (il riferimento è all’emendamento 1.97, che proponeva la sostituzione della parola “utili” -che compariva nell’originario disegno di legge- con quella “decisive”, in riferimento alle indicazioni promananti dal denunciante; l’emendamento sarebbe poi stato riformulato in Assemblea nei termini che si leggono nel testo definitivamente approvato).
[33] La chiamata in correità, invero, nella dissociazione dai correi che le è sottesa, esprime la recisione del patto criminale e la sopravvenuta in-offensività dell’allora agente, profilandosi conseguentemente quale irrinunciabile componente costitutiva della causa di non punibilità in commento.
[34] Cass., sez. III, 1 ottobre 2014 n. 23942 - dep. 2015, n. 23942, Rv. 263642 – 01, quanto alla circostanza di cui all’art. 73, comma settimo, d.p.r. 10 ottobre 1990, n. 309.
[35] Cass., sez. I, 19 giugno 2015 n. 31413, Rv. 264756 – 01, quanto alla circostanza, in tema di criminalità mafiosa, di cui all’art. 8 D.L. 13 maggio 1991, n. 152, conv. con L. 12 luglio 1991, n. 203 -ora art. 416-bis.1 c.p.-.
[36] Cfr. in termini conformi, sia pure con riferimento alla circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma settimo, d.p.r. 10 ottobre 1990, n. 309, Cass., sez. VI, 24 marzo 2016 n. 15977, Rv. 266998 – 01, ad avviso della quale, ai fini della configurabilità della circostanza, è necessario che gli elementi informativi provenienti dal collaborante siano “nuovi, oggettivamente utili e costituiscano tutte le conoscenze a disposizione del dichiarante”.
[37] L’archiviazione della posizione del denunciante peraltro assicura anche una certa flessibilità dell’esito, potendo il procedimento riaprirsi, quando nella successiva fase dibattimentale dovessero emergere elementi di sospetto in merito alla denuncia, tali da poterne inficiare l’effetto premiale.
[38] La denuncia di cui discorre la norma in effetti racchiude l’autodenuncia del collaborante, a fronte della quale l’Autorità Giudiziaria non può non procedere all’iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. della notizia di reato e del relativo autore -ove ancora non iscritti-, adempimento rispetto al quale la concreta verifica delle condizioni di non punibilità del denunciante è momento logicamente susseguente, affidato alle successive acquisizioni probatorie ed alla successiva elaborazione critica del materiale acquisito.
[39] Dispone in effetti l’art. 323-ter, comma secondo, c.p. che “la non punibilità del denunciante è subordinata alla messa a disposizione dell’utilità dallo stesso percepita o, in caso di impossibilità, di una somma di denaro di valore equivalente, ovvero all’indicazione di elementi utili e concreti per individuarne il beneficiario effettivo, entro il medesimo termine di cui al primo comma”.
[40] Invero, tra i reati presupposto, nel disegno di legge, figurava anche il reato di traffico illecito di influenze di cui all’art. 346 bis c.p.
[41] L’emendamento cui si fa riferimento è il numero 1.98, che prevedeva, come modificato in Assemblea, la sostituzione ”al comma 1, lettera r), capoverso «Art. 323-ter», secondo comma, delle parole: del pubblico ufficiale, dell’incaricato di pubblico servizio o del trafficante di influenze illecite con le seguenti: del denunciante” e l’aggiunta “dopo le parole: dell’utilità delle seguenti: dallo stesso”.
[42] L’intento del legislatore era fatto palese dall’invito, poi accolto, della Relatrice del disegno di legge al ritiro -“in quanto superato dalla riformulazione, se accolta, dell’emendamento 1.98”- dell’emendamento 1.101, che mirava ad aggiungere all’art. 323-ter c.p. un ulteriore comma che subordinasse la non punibilità del privato “alla messa a disposizione di una somma pari all’ammontare o al valore di quanto indebitamente dato o promesso al pubblico ufficiale, all’incaricato di pubblico servizio o al trafficante di influenze illecite” (cfr. il Resoconto stenografico della seduta della Camera del 22 novembre 2018, pp. 54 e 55).
[43] Termine che, invece, compare nelle disposizioni in materia di sequestro e confisca.
[44] Peraltro, anche nella ricordata Proposta di Cernobbio, l’impunità era condizionata, per quanto qui rileva, alla restituzione da parte del corrotto di quanto ricevuto, e, da parte del corruttore, alla messa a disposizione di una somma pari a quanto versato.
[45] Quanto ai reati lato sensu corruttivi, se la determinazione dell’utilità è piuttosto agevole con riferimento al pubblico ufficiale -ovvero all’incaricato di pubblico servizio-, per il quale si identifica nel bene, nel servizio o nel corrispettivo incamerato a fronte del mercimonio della funzione, non altrettanto è a dirsi quanto al privato, posizione rispetto alla quale il profitto discendente dal reato descrive una nozione più sfuggente che, in accordo all’indirizzo prevalente nella giurisprudenza di legittimità, può decodificarsi nel vantaggio economico, di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, calcolato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato dal reato (cfr., in termini, Cass., sez. II, 12 novembre 2013 - dep. 2014 n. 8339, Rv. 258787 – 01, in tema di sequestro e confisca ex art. 322-ter c.p.; cfr., altresì, Cass., sez. VI, 22 aprile 2016 n. 23013, Rv. 267065 – 01, che, sia pure in tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, identifica il profitto “con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, ma, nel caso in cui questo venga consumato nell’ambito di un rapporto sinallagmatico, non può essere ricompresa nel profitto anche l’utilità eventualmente conseguita dal danneggiato in ragione dell’esecuzione da parte dell’ente delle prestazioni che il contratto gli impone”).
Quanto invece ai reati di cui agli artt. 353, 353-bis e 354 c.p. -fattispecie al cui perfezionarsi non è necessario il concorso di un pubblico agente- l’individuazione del profitto può profilarsi problematica, in quanto appare di non agevole quantificazione il vantaggio che il privato abbia conseguito in seguito alle condotte ivi contemplate; una ragionevole valutazione del profitto potrebbe stimarsi attraverso il raffronto tra la procedura inquinata e procedure consimili -o anche tra l’offerta favorita e le offerte concorrenti-, in modo da applicare alla prima le condizioni economiche delle seconde e pervenire, per sottrazione, alla valorizzazione dell’utilità indebitamente conseguita dal privato.
[46] In realtà, la riformulazione del testo originario era altresì utile -e necessaria- ad allineare la previsione alla riperimetrazione dei reati presupposto, dai quali la lettura parlamentare aveva espunto il delitto di traffico di influenze illecite, con conseguente anacronismo del mantenimento, nel secondo comma, del riferimento al trafficante di influenze illecite nel novero dei soggetti tenuti a restituire, ai fini della fruizione della causa di non punibilità de qua, l’utilità indebitamente percepita.
[47] Il rilievo centrale che, nella fattispecie corruttive, assume la violazione dei doveri funzionali da parte del pubblico agente, è alla base dell’osservazione critica per cui, nella configurazione della causa di non punibilità in rassegna, sarebbe stato preferibile accordare la facoltà di recesso dall’accordo alla sola parte privata, lasciando in balia dell’iniziativa di quest’ultima il pubblico agente (PADOVANI, La spazzacorrotti. Riforma delle illusioni e illusioni della riforma, cit.).
[48] In disparte la problematica quantificazione dell’equivalente dell’utilità nei trivial cases.
[49] La difficile esportabilità nel nostro ordinamento dello strumento investigativo de quo è, in subiecta materia, sottolineata tra gli altri da CANTONE-GATTA, A proposito del ricorso ad agenti provocatori per contrastare la corruzione, in Dir. pen. cont., 22 febbraio 2018.
[50] La Relazione ministeriale al disegno di legge propone l’esempio di colui che induca al reato e quindi denunci un imprenditore concorrente.
[51] La modifica dell’art. 9 L. 16 marzo 2006, n. 146, peraltro non si è limitata ad innovare l’insieme dei reati per i quali può procedersi ad operazioni sotto copertura, ma ha anche esteso l’area delle condotte scriminate, prevedendo che non siano punibili gli agenti che “corrispondono denaro o altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri”, né gli agenti che “promettono o danno denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio o per remunerarlo”: l’estensione della gamma obiettiva delle operazioni sotto copertura ha suscitato preoccupazione nella dottrina che ha invitato alla scrupolosa vigilanza, in sede applicativa, dei limiti costitutivi dell’entrapment (GATTA, Riforme della corruzione e della prescrizione del reato: il punto sulla situazione in attesa dell’imminente approvazione definitiva, in Dir. pen. cont. 17 dicembre 2018); in tale prospettiva sembra tuttavia che l’ampliamento delle condotte scriminate sia del tutto coerente con i limiti fisiologici del mandato investigativo dell’agente sotto copertura: all’agente è esclusivamente consentito corrispondere denaro in esecuzione di un accordo già concluso, o promettere il denaro richiesto dal pubblico ufficiale -o sollecitato come prezzo della illecita mediazione-, condotte, tutte, che pongono l’agente in una posizione recettiva e che quindi non sembrano superare i limiti di operatività della “scriminante”. In ordine alla distinzione tra agente provocatore e agente sotto copertura, sia consentito rinviare a ALVINO-PRETTI, Le indagini preliminari. Tra fonti disciplinari e prassi applicative, Torino, 2017, pag. 135 e seg.
[52] Sul punto, in termini conformi, M. ROMANO, Cause di giustificazione, cause scusanti e cause di non punibilità, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 71; cfr. anche VASSALLI, Cause di non punibilità, in Enc. dir., 1960, ad avviso del quale, sia pure in un prospettiva più articolata, “un principio logico insuperabile” induce a ritenere irrilevante l’errore nei “casi in cui l’esenzione da pena dipende da comportamenti del reo successivi al fatto”: in tali casi, invero, “l’analogia del fondamento dell’esenzione con quello proprio delle cause estintive (per cui il principio dell’art. 59 ultimo cpv. c.p. manifestamente non vale) potrà indurre a dare prevalenza ad un canone logico sulla interpretazione letterale”.
[53] La Proposta di Cernobbio, in effetti, dettava una disciplina transitoria, per cui la causa di non punibilità avrebbe giovato a coloro che avessero manifestato la collaborazione nei tre mesi successivi all’entrata in vigore della proposta di legge.
[54] Nel caso, in effetti, difficilmente potrebbe scorgersi nel ravvedimento del soggetto la resipiscente e subitanea adesione al precetto inosservato, quanto piuttosto la semplice adesione al trattamento premiale.
